论商标淡化与商标侵权的区分
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二 、商 标 淡 化 与 商 标 侵 权 区 分 的核 心
商标淡化 与商标 侵权虽然 有着许 多表层 的不 同 ，但这些表 层的不 同 ，莫不 是根源 于二者在保 护 利益 、问题定 位 等核 心 问题 的差 异 。首先 对这 些 核 心 问题 区 分 清 楚 ，其 他 表 层 的 区 别便 会 迎 刃 而 解 。
收 稿 日 期 ：２０ｌ１ Ｏ卜１ ９ 作 者 简 介 ：马 磊 （１９８２一 ），男 ，云 南 昭通 入 ，助 教 ，学 士 ，主要 从 事 法学 研 究 。
· ４８ ·
马 磊
论 商 标 淡 化 与商 标 侵 权 的 区分
第 ２期
买 者 或 消 费 者 ”心 中 的 显 著 性 。 实际上 ，商标淡 化 与商 标 侵 权 所保 护 利 益 的
摘 要 ：商 标 侵权 行 为 与商 标 淡 化 行 为是 处 于 不 同层 次 的 两种 理 论 ，并 不 互 相 排 斥 。 由于 二 者 的 立 意 、角 度 不 同 ，判 断标 准各 异 ，出现 相 互 交叉 的情 况在 所 难 免 。 同 一个 案 件 完全 有 可 能 会 同时使 用 商标 侵 权 行 为 和 商 标
淡 化两 种诉 因 ，产 生 责任 的 竞合 。
关键 词 ：商标 淡化 ； 商标 侵权 ； 行 为 ； 责 任
中 图分 类 号 ：ＤＦ５２３．３
文 献 标 志 码 ：Ａ
文 章编 号 ：１００８—９３２２（２Ｏ１１）０２—００４８—０４
一 、 淡 化 的 界 定
关 于 淡 化 的 概 念 ，历 来 就 有 广 义 与 狭 义 之 分 。 狭义 的商 标淡 化 ，主要 是 将淡 化 的范 围 限制 在与驰名商标 不存在 竞争关 系 的领 域 。欧洲 大陆 国 家 大 多 适 用 此 标 准 。 广 义 的商 标 淡 化 ，则 将 淡 化 适 用 于 一 切 商 业 领 域 ，不 论 驰 名 商 标 应 用 的 领 域 与 其 他 的 商 标 是 否存在竞争 关 系 。美 国 １９９５年 的联 邦 商标 淡 化 法就采广 义说 。对商 标 淡化 的界定 ，笔 者 赞 同广 义说 。
不 同 ，完全可 以从 二 者 对 消 费者 利 益 维 护 的不 同 态度上加 以 区分 ，这一 点也 是 最 容 易 引起 混 淆 的 地 方 。
（二 ）问题 定 位 和 视 角 对商标 淡化 与 商 标 侵权 进 行 合 理 的 区分 ，必 须 要 明确 二者 的关系 。笔者 以为 ，其一 ，商 标淡化 并 不隶属 于商标 侵 权 ，更 不 是 商标 侵权 行 为 中特 殊 的一种 。其二 ，商 标 淡 化 与 商标 侵 权 并 不是 平 行 的关 系 ，二者 的关 系并 不 是 通 过 一条 界 线便 可 以划 分清楚 的问题 。其 三 ，商标 淡 化 与 商标 侵 权 实 际 上 是 处 于 不 同 层 面 的 两 种 理 论 ，二 者 并 不 互 相 排 斥 ，而 是 有 着 不 同 的 问 题 定 位 和 视 角 。 由 于 商标侵 权 以保 护消 费者 的利 益为 重 ，因此 ，商标 侵 权关注 的视角 是 ：商 标 是否 会 因混 淆 而损 害 消 费 者 的利 益 。对 商标 引起“混淆 的可 能性 ”的判 断便 成为商标 侵权 行 为 认 定 的 唯一 标 准 。正 如 前 述 ， 对消 费者的误 导和欺 骗 与对 商标所 有 者利益 的侵 害是商标 侵权 行 为一 个 硬 币的两 个方 面 ，商 标 法 的智慧便 是通 过 赋予 商 标 所 有 者 商标 专 有权 ，让 商标所有 者 为维护 自己 的商 誉 而 提起 诉 讼 ，从 而 间接地保 护 消 费者 的 权 益 。其 思 路 是 ：商 标 所 有 者商标专 有权—— 商 标混 淆 的可能性 ——一消 费者 权 益 的保 护 。 而商 标淡化 则有 着不 同 的思路 。商标 淡化 实 际上是专 注于驰 名商 标在公 众 的意识 中的指示 商 品或服务 来源 的“唯一 性”和“特 有性 ”。笔 者 以为 商 标淡化 应只专 注 于 这 一方 面 ，从 而 与其 他 的行 为 有效 的区分 ，以利 于商标 淡化 理论 的纯化 （把握 这 一点 ，有 助于将 淡 化 行 为 与 侵 害 商誉 的行 为相 区 分 。在 美 国 ，淡 化 行 为 常 被 归 纳 为 两 种 表 现 形 式 ：模 糊 （Ｂｌｕｒｒｉｎｇ）和 贬 损 （Ｔａｒｎｉｓｈｍｅｎｔ）。 实 际 上 ，许 多 学 者 认 为 贬 损 并 不 应 归 入 淡 化 行 为 之 中 。 因为贬损 行为实 际上 并未从 逐渐 削弱 商标 价值 的 意 义 上 说 明 淡 化 ，而 是 以 损 害 声 誉 的 方 式 非 常 直 接 地损害 在先使用 者 。其诉 因应 是损 害商业 信誉 的侵 权 行 为 。笔 者 以 为 ．淡 化 行 为 实 际 上 是 在 利 用 商誉 ，而 非侵 害 商 誉 。）。对 这 种 指 示 商 品 或服 务来 源的“唯一性 ”和“特 有性 ”的淡 化 ，就 是商 标 淡 化所要解 决 的问题 。 因此 ，商 标淡 化 与 商标 侵 权 的一 个 重要 区别
（一 ）保 护 的 利 益
１、商标 侵 权 一—— 消 费 者 的 利 益 商 标 侵 权 行 为 ，以 保 护 消 费 者 的 利 益 为 重 心 。 由于商标 的功能是使 消费者 根据商标 来确认 商品 的来源 。如果 在 同类 或类似 的商 品上使用相 同或 近似的商标 ，极易造成 消费者 对商 品来源 的混 淆 ， 从 而 被 误 导 和 欺 骗 。 正 是 基 于 消 费 者 的 利 益 的 保 护 ，商标侵权行 为才有 产生 的必要 。当然 ，消 费者
第 ３３卷 第 ２期
Ｖ ｏ１．３３ Ｎ Ｏ．２
● 法 Βιβλιοθήκη Baidu
昭 通 师范 高 等专 科 学校 学 报 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｚｈａｏｔｏｎｇ Ｔｅａｃｈｅｒ’ｓ Ｃｏｌｌｅｇｅ
论 商标 淡 化 与商标侵 权 的 区分
２０１１年 ４月
Ａｐｒ．２０１１
马 磊
（昭通 师 范 高 等 专科 学 校 政 史 系 ， 云 南 昭通 ６５７０００）
被误导 、欺 骗 ，商 标 的所 有者 的利益 也会 被侵 害。 商标 所有者 也有 防止 自己的商 品或服务与他人 的 商 品或服务相 混 淆 的权 利 ，以防止 他人 利用 商标 误 导进行不 正当竞 争 。商 标法实 际上是赋予商标 权 人商标专 有权 ，从 而 达到 保 护 消费者 利 益 的 目 的 。在消 费者利 益 与商 标权 人 利 益之 间 ，美 国第 七 巡 回法 院 于 Ｓｔａｈｌｙｌｎｃ．Ｖ．Ｍ ．ｒ１．Ｊａｃｏｂｓ．Ｃｏ一 案中 ，更确立 了“大众 之保 护 优 先 于商 标权 人”的 原 则 ＿１ｌ（ ’。 纵 观 商 标 法 对 商 标 侵 权 行 为 的 规 定 ，无一不体 现 了对 消费 者利益 的保护 。
２、商 标 淡 化 ——广 告 价 值 和 销 售 能 力 与商标侵 权不 同 ，商 标 淡化 所关 注 的是 商标 所 有 人 的 利 益 ，而 不 是 消 费 者 的利 益 。通 说 认 为 ， 商标淡化 主要是商标 所有 者的广 告价值 以及基 于 此的销售 能力 。因为商标 所有者 通过大量 的广告 宣传 以及相 关 的努力 ，使 其 商标 具 有 足够 的显 著 性 和识别性 ，以至在 普通 的消费者 心 中，将该商标 与 特 殊 的商 品 形 象 相 联 系 。如 果 任 由他 人 在 其 他 的商品或 服务上 使 用该 商 标 ，则必 然 淡化 了该 商 标 的 显 著 性 ，降 低 了 在 公 众 心 中该 商 标 与 特 定 商 品 之 间 的 联 系 ，损 害 了 商 标 所 有 者 的 广 告 利 益 。 “吉普”车 、“阿司 匹林 ”等商 标 都 是淡 化行 为 的受 害者 。而 在这些 淡 化行 为 中，消 费者 的利 益未 必 会 受到损 害 。商 标 淡化 所 涉 及 的对象 ，已不仅仅 是 商品的 消费者 ，而是社 会公众 ，因为商标淡化所 淡 化 的 是 驰 名 商 标 在 “社 会 公 众 ”而 非 “商 品 的 购
商标淡化 与商标 侵权虽然 有着许 多表层 的不 同 ，但这些表 层的不 同 ，莫不 是根源 于二者在保 护 利益 、问题定 位 等核 心 问题 的差 异 。首先 对这 些 核 心 问题 区 分 清 楚 ，其 他 表 层 的 区 别便 会 迎 刃 而 解 。
收 稿 日 期 ：２０ｌ１ Ｏ卜１ ９ 作 者 简 介 ：马 磊 （１９８２一 ），男 ，云 南 昭通 入 ，助 教 ，学 士 ，主要 从 事 法学 研 究 。
· ４８ ·
马 磊
论 商 标 淡 化 与商 标 侵 权 的 区分
第 ２期
买 者 或 消 费 者 ”心 中 的 显 著 性 。 实际上 ，商标淡 化 与商 标 侵 权 所保 护 利 益 的
摘 要 ：商 标 侵权 行 为 与商 标 淡 化 行 为是 处 于 不 同层 次 的 两种 理 论 ，并 不 互 相 排 斥 。 由于 二 者 的 立 意 、角 度 不 同 ，判 断标 准各 异 ，出现 相 互 交叉 的情 况在 所 难 免 。 同 一个 案 件 完全 有 可 能 会 同时使 用 商标 侵 权 行 为 和 商 标
淡 化两 种诉 因 ，产 生 责任 的 竞合 。
关键 词 ：商标 淡化 ； 商标 侵权 ； 行 为 ； 责 任
中 图分 类 号 ：ＤＦ５２３．３
文 献 标 志 码 ：Ａ
文 章编 号 ：１００８—９３２２（２Ｏ１１）０２—００４８—０４
一 、 淡 化 的 界 定
关 于 淡 化 的 概 念 ，历 来 就 有 广 义 与 狭 义 之 分 。 狭义 的商 标淡 化 ，主要 是 将淡 化 的范 围 限制 在与驰名商标 不存在 竞争关 系 的领 域 。欧洲 大陆 国 家 大 多 适 用 此 标 准 。 广 义 的商 标 淡 化 ，则 将 淡 化 适 用 于 一 切 商 业 领 域 ，不 论 驰 名 商 标 应 用 的 领 域 与 其 他 的 商 标 是 否存在竞争 关 系 。美 国 １９９５年 的联 邦 商标 淡 化 法就采广 义说 。对商 标 淡化 的界定 ，笔 者 赞 同广 义说 。
不 同 ，完全可 以从 二 者 对 消 费者 利 益 维 护 的不 同 态度上加 以 区分 ，这一 点也 是 最 容 易 引起 混 淆 的 地 方 。
（二 ）问题 定 位 和 视 角 对商标 淡化 与 商 标 侵权 进 行 合 理 的 区分 ，必 须 要 明确 二者 的关系 。笔者 以为 ，其一 ，商 标淡化 并 不隶属 于商标 侵 权 ，更 不 是 商标 侵权 行 为 中特 殊 的一种 。其二 ，商 标 淡 化 与 商标 侵 权 并 不是 平 行 的关 系 ，二者 的关 系并 不 是 通 过 一条 界 线便 可 以划 分清楚 的问题 。其 三 ，商标 淡 化 与 商标 侵 权 实 际 上 是 处 于 不 同 层 面 的 两 种 理 论 ，二 者 并 不 互 相 排 斥 ，而 是 有 着 不 同 的 问 题 定 位 和 视 角 。 由 于 商标侵 权 以保 护消 费者 的利 益为 重 ，因此 ，商标 侵 权关注 的视角 是 ：商 标 是否 会 因混 淆 而损 害 消 费 者 的利 益 。对 商标 引起“混淆 的可 能性 ”的判 断便 成为商标 侵权 行 为 认 定 的 唯一 标 准 。正 如 前 述 ， 对消 费者的误 导和欺 骗 与对 商标所 有 者利益 的侵 害是商标 侵权 行 为一 个 硬 币的两 个方 面 ，商 标 法 的智慧便 是通 过 赋予 商 标 所 有 者 商标 专 有权 ，让 商标所有 者 为维护 自己 的商 誉 而 提起 诉 讼 ，从 而 间接地保 护 消 费者 的 权 益 。其 思 路 是 ：商 标 所 有 者商标专 有权—— 商 标混 淆 的可能性 ——一消 费者 权 益 的保 护 。 而商 标淡化 则有 着不 同 的思路 。商标 淡化 实 际上是专 注于驰 名商 标在公 众 的意识 中的指示 商 品或服务 来源 的“唯一 性”和“特 有性 ”。笔 者 以为 商 标淡化 应只专 注 于 这 一方 面 ，从 而 与其 他 的行 为 有效 的区分 ，以利 于商标 淡化 理论 的纯化 （把握 这 一点 ，有 助于将 淡 化 行 为 与 侵 害 商誉 的行 为相 区 分 。在 美 国 ，淡 化 行 为 常 被 归 纳 为 两 种 表 现 形 式 ：模 糊 （Ｂｌｕｒｒｉｎｇ）和 贬 损 （Ｔａｒｎｉｓｈｍｅｎｔ）。 实 际 上 ，许 多 学 者 认 为 贬 损 并 不 应 归 入 淡 化 行 为 之 中 。 因为贬损 行为实 际上 并未从 逐渐 削弱 商标 价值 的 意 义 上 说 明 淡 化 ，而 是 以 损 害 声 誉 的 方 式 非 常 直 接 地损害 在先使用 者 。其诉 因应 是损 害商业 信誉 的侵 权 行 为 。笔 者 以 为 ．淡 化 行 为 实 际 上 是 在 利 用 商誉 ，而 非侵 害 商 誉 。）。对 这 种 指 示 商 品 或服 务来 源的“唯一性 ”和“特 有性 ”的淡 化 ，就 是商 标 淡 化所要解 决 的问题 。 因此 ，商 标淡 化 与 商标 侵 权 的一 个 重要 区别
（一 ）保 护 的 利 益
１、商标 侵 权 一—— 消 费 者 的 利 益 商 标 侵 权 行 为 ，以 保 护 消 费 者 的 利 益 为 重 心 。 由于商标 的功能是使 消费者 根据商标 来确认 商品 的来源 。如果 在 同类 或类似 的商 品上使用相 同或 近似的商标 ，极易造成 消费者 对商 品来源 的混 淆 ， 从 而 被 误 导 和 欺 骗 。 正 是 基 于 消 费 者 的 利 益 的 保 护 ，商标侵权行 为才有 产生 的必要 。当然 ，消 费者
第 ３３卷 第 ２期
Ｖ ｏ１．３３ Ｎ Ｏ．２
● 法 Βιβλιοθήκη Baidu
昭 通 师范 高 等专 科 学校 学 报 Ｊｏｕｒｎａｌ ｏｆ Ｚｈａｏｔｏｎｇ Ｔｅａｃｈｅｒ’ｓ Ｃｏｌｌｅｇｅ
论 商标 淡 化 与商标侵 权 的 区分
２０１１年 ４月
Ａｐｒ．２０１１
马 磊
（昭通 师 范 高 等 专科 学 校 政 史 系 ， 云 南 昭通 ６５７０００）
被误导 、欺 骗 ，商 标 的所 有者 的利益 也会 被侵 害。 商标 所有者 也有 防止 自己的商 品或服务与他人 的 商 品或服务相 混 淆 的权 利 ，以防止 他人 利用 商标 误 导进行不 正当竞 争 。商 标法实 际上是赋予商标 权 人商标专 有权 ，从 而 达到 保 护 消费者 利 益 的 目 的 。在消 费者利 益 与商 标权 人 利 益之 间 ，美 国第 七 巡 回法 院 于 Ｓｔａｈｌｙｌｎｃ．Ｖ．Ｍ ．ｒ１．Ｊａｃｏｂｓ．Ｃｏ一 案中 ，更确立 了“大众 之保 护 优 先 于商 标权 人”的 原 则 ＿１ｌ（ ’。 纵 观 商 标 法 对 商 标 侵 权 行 为 的 规 定 ，无一不体 现 了对 消费 者利益 的保护 。
２、商 标 淡 化 ——广 告 价 值 和 销 售 能 力 与商标侵 权不 同 ，商 标 淡化 所关 注 的是 商标 所 有 人 的 利 益 ，而 不 是 消 费 者 的利 益 。通 说 认 为 ， 商标淡化 主要是商标 所有 者的广 告价值 以及基 于 此的销售 能力 。因为商标 所有者 通过大量 的广告 宣传 以及相 关 的努力 ，使 其 商标 具 有 足够 的显 著 性 和识别性 ，以至在 普通 的消费者 心 中，将该商标 与 特 殊 的商 品 形 象 相 联 系 。如 果 任 由他 人 在 其 他 的商品或 服务上 使 用该 商 标 ，则必 然 淡化 了该 商 标 的 显 著 性 ，降 低 了 在 公 众 心 中该 商 标 与 特 定 商 品 之 间 的 联 系 ，损 害 了 商 标 所 有 者 的 广 告 利 益 。 “吉普”车 、“阿司 匹林 ”等商 标 都 是淡 化行 为 的受 害者 。而 在这些 淡 化行 为 中，消 费者 的利 益未 必 会 受到损 害 。商 标 淡化 所 涉 及 的对象 ，已不仅仅 是 商品的 消费者 ，而是社 会公众 ，因为商标淡化所 淡 化 的 是 驰 名 商 标 在 “社 会 公 众 ”而 非 “商 品 的 购