专利侵权诉讼中司法鉴定的分析与思考

关键字：专利诉讼，司法鉴定，案例分析，应对策略。
一、何种案件需要司法鉴定
以前，我国法院审判的知识产权案件多以外观设计专利和简单机械发明或实用新型专利为主。由于外观设计专利和简单机械专利比较直观，能看得到或摸得着，民三庭的知识产权审判法官在听取了双方律师的讲解和剖析后，一般能独立作出侵权判定，无须委托知识产权司法鉴定机构进行鉴定。知识产权司法鉴定在以前的案件中主要是一方当事人把鉴定意见作为证据之一提交给法院参考，争取法院做出对其有利的判决。
三、知识产权司法鉴定案例分析
1、案例一：广州新莱福磁电有限公司诉宁波迈格泰新材料科技有限公司、广州赞扬贸易有限公司侵害实用新型专利权纠纷案
涉案专利名称为“一种可直接印刷的磁纸产品”、专利号为200820176937.4，其权利要求1为“一种可直接印刷的磁纸产品，包括能够直接印刷和书写的印刷层，其特征在于：所述印刷层的一面设置有磁性涂料层，所述磁性涂料层紧密连结于印刷层的表面”。
如今，计算机软件、通信、集成电路、电子方面和药物成分、化工配方、工艺、基因工程等新兴技术领域的专利诉讼逐渐出现。一方面，电学领域和生化领域的专利技术本身比较抽象和复杂，属于高精尖的高新技术。比如大电学领域分为计算机软件、硬件、通信技术、电子技术等，而且还有一些细小的技术分类，比如计算机软件也分上位机软件、嵌入式软件、互联网软件等，而且这些新兴技术高速发展，可谓一日千里，技术难度相对来说更大，非专业人士一般难以理解。另一方面，涉嫌侵权产品一般都表现为“黑匣子”，即所有专利权利要求中的技术特征都隐含在这个所谓的“黑匣子”里，需要通过特定的分析仪器设备应用特定的方法进行测试和分析。因此，这个“黑匣子”对于法官来说很抽象，看不见且摸不着，必须借助司法鉴定来解决专利侵权判定的问题，知识产权司法鉴定变成新兴技术领域专利诉讼中的必要程序。
鉴定的程序一般如下：法院把委托司法鉴定文件、涉案专利、涉嫌侵权产品实物一起移交给鉴定机构，原告和被告也可以向鉴定机构提交一些参考的技术资料和技术分析。司法鉴定机构遴选专业对口的司法鉴定人进行鉴定分析，撰写鉴定意见。有些鉴定机构在出具鉴定意见之前还会组织原告和被告进行听证程序，听取原告和被告双方的意见，听证程序形成的笔录作为鉴定意见的参考资料之一。鉴定意见出具后作为专利诉讼中的证据，法院会开庭让原告和被告对鉴定意见进行质证，一般也需要鉴定机构的鉴定人出庭接受双方质证。只有通过质证的鉴定意见才能作为审判定案的依据。
专利侵权Βιβλιοθήκη Baidu讼中司法鉴定的分析与思考
摘要：国家实施创新驱动知识产权战略以来，我国专利申请量和专利诉讼案件的数量激增。计算机软件、通信、电子和药物成分、配方工艺、基因技术等新兴技术领域的专利申请大量涌现，新兴技术领域的专利诉讼也随之出现。司法实践中对于新兴技术领域的专利侵权判定却较难做出准确的判定。虽然试点技术调查官制度，但是司法鉴定制度仍是电学和生化领域专利侵权诉讼中认定侵权法律事实的主要依据。本文首先介绍何种案件需要司法鉴定，接着介绍司法鉴定的制度和程序，然后介绍两个专利侵权司法鉴定的案例。本文希望通过介绍专利侵权诉讼中的司法鉴定，从而提高专利代理师处理新兴技术领域专利侵权诉讼的能力，为当事人争取合法权益，以维护社会的公平正义。
二、知识产权司法鉴定的制度和程序
司法鉴定是指在诉讼过程中，对案件中的专门性问题，由司法机关或当事人委托法定鉴定单位，运用专业知识和技术，依照法定程序作出鉴别和判断的一种活动。在我国，法医类鉴定、物证类鉴定和声像资料鉴定属于前三类比较成熟的鉴定类型，而知识产权司法鉴定则属于第四类新兴鉴定。司法鉴定意见必须经过质证才能作为定案的依据。
一旦法院认为有必要委托司法鉴定，则下一步就进入遴选司法鉴定机构的程序。一般是由原告和被告分别推荐两家鉴定机构，这个时候原告和被告一般会推举其信任的鉴定机构。如果双方推荐的鉴定机构一致，则法院直接委托该一致的鉴定机构进行鉴定。如果双方推荐的鉴定机构没有一致的，则由法院组织双方进行协商，如果协商一致则直接委托，如果协商不成，法院会在最高人民法院或省高院司法鉴定机构名录中对符合知识产权鉴定业务范围的机构进行摇珠程序，最终通过摇珠确定委托的鉴定机构。
遴选鉴定机构一般要注意以下几个因素，首先，该鉴定机构的鉴定业务范围是否包括知识产权，是否有能力鉴定专利侵权；其次，该鉴定机构是否获得司法局行政许可并备案，正规有实力的鉴定机构是司法局行政许可核准成立，鉴定机构中的鉴定人持有执业司法鉴定人证件，能持证参加法院组织的质证程序；最后，该鉴定机构是否进入法院的遴选名录。
被控侵权产品名称为“不防水PP810A”，原告通过公证购买和法院证据保全分别固定了一卷上述磁纸产品，该磁纸产品一面呈白色，一面呈黑色。
由于被控侵权产品是否具有磁性涂料层，法官通过肉眼无法分析判断，原告代理人在举证期限内已经向法院提出司法鉴定申请。广州知识产权法院经过证据交换和首次开庭后，归纳了其中一个争议焦点就是被控侵权产品是否落入实用新型专利权利要求1、2、4的保护范围。针对这个争议焦点，原告认为磁纸产品白色一面就是印刷层，黑色一面就是磁性涂料层。而被告则认为磁纸产品黑色一面只是铁粉，不是专利所述的磁性涂料层。法院为了查明事实，同意首次开庭后进行司法鉴定。原告指定了北京和广州两家知识产权司法鉴定机构，被告则指定了上海两家司法鉴定机构，就鉴定机构的遴选问题双方无法达成一致意见。广州知识产权法院于是采取从广东省高级人民法院司法鉴定机构名录内挑选四家机构进行摇珠。原告代理人经过调查发现名录内其中两家主要是涉及声像资料的鉴定，不具备专利司法鉴定的资质，并提出了质疑。最终法院从两家符合条件的鉴定机构中进行摇珠程序来确定委托的司法鉴定机构。由于法院是通过对广东省高级人民法院司法鉴定机构名录中的鉴定机构进行摇珠确定，鉴定意见经过双方质证，鉴定人也出庭接受质证，整个程序公平公正，该鉴定意见可以作为定案的依据。
知识产权司法鉴定可以由中立的司法机关委托，也可以由当事人委托，而由中立的司法机关委托的司法鉴定更具有公正性。专利诉讼中一般由原告先提起司法鉴定的请求，被告方也可以在诉讼中提起司法鉴定的请求。审判法官一般根据查明案件事实的需要做出是否委托司法鉴定的决定。如果审判法官认为无须委托司法鉴定就能查清事实，则审判法官可以不委托司法鉴定。