国际商事仲裁中强制性规则的适用_1.doc
国际商事仲裁协议的法律适用
国际商事仲裁协议的法律适用国际商事仲裁协议的法律适用是指在国际商事仲裁中，仲裁庭所适用的法律。
国际商事仲裁协议是国际商事仲裁的基础，它是由各方签订的一份协议，约定了仲裁的程序、仲裁庭的组成以及法律适用等事项。
在国际商事仲裁中，法律适用的选择十分重要，因为它直接影响到仲裁庭的判决结果。
一、国际商事仲裁协议的法律适用原则：1.当事人自治原则2.国际公序原则3.合同意图原则二、国际商事仲裁协议的法律适用问题：1.协议中明确约定的法律如果国际商事仲裁协议中明确约定了适用的法律，仲裁庭应当根据该约定进行判断和审理。
双方对适用法律达成一致就是仲裁庭适用的准则之一2.协议中未明确约定的法律如果国际商事仲裁协议中未明确约定适用的法律，那么仲裁庭应当根据相关法律和国际公序原则进行判断。
一般情况下，仲裁庭会考虑以下几个方面来确定适用的法律：(1)认可原则：根据相关国际公约和国际公认原则，判断适用的法律。
(2)合同事实原则：仲裁庭根据双方合同的履行情况和事实情况来适用法律。
(3)国际商事惯例原则：仲裁庭会考虑国际商事惯例和惯用条款来判断适用的法律。
(4)最佳法原则：仲裁庭会根据案件的性质和实际需要选择最适用的法律。
三、国际商事仲裁协议的法律适用实践中的挑战：1.文化差异2.法律适用标准不统一不同的国家和地区可能对同一件事情适用不同的法律标准，这也增加了国际商事仲裁协议的法律适用的复杂性。
3.法律适用准则缺乏明确规定由于国际商事仲裁协议的法律适用具有相对灵活性，因此在实践中往往缺乏明确的法律适用准则，这也为仲裁庭的判断带来了挑战。
综上所述，国际商事仲裁协议的法律适用是一项非常重要的问题，它直接影响到仲裁庭的判决结果。
在国际商事仲裁中，当事人自治、国际公序和合同意图原则是法律适用的基本原则。
同时，根据明确约定的法律、相关法律和国际公序原则来判断适用的法律。
然而，在实践中，文化差异、法律标准不统一以及法律适用准则的不明确等问题也会带来挑战。
司法适用过程中的《国际商事合同通则》与国内强制性规则
司法适用过程中的《国际商事合同通则》与国内强制性规则《国际商事合同通则》本质上属于非约束力的国际法律文件,然而十几年来《通则》在司法程序中的适用与日俱增。
《通则》适用过程中如何协调法院地强制性规则和其他强制性规则存在很多理论盲点与实践难题。
总的原则是法院地强制性规则具有优先地位,其他强制性规则视具体情形而定。
标签：《国际商事合同通则》国内强制性规则司法适用《国际商事合同通则》(简称《通则》,即UPICC)自1994年第一版公布以来在司法实践中取得了巨大成功。
虽然它本质上属于非约束力的国际法律文件,但是十几年来《通则》在国内司法与国际商事仲裁中的适用却与日俱增。
据UNILEX 不完全统计,截止2008年11月4日,法庭(包括法院及仲裁庭)涉及《国际商事合同通则》适用的案件达172件。
这172件案件中,法院受理58件,其中中国5件,余下案件均由仲裁庭受理。
《通则》不只是“软法”(Soft law),而是在国际商事实践中发挥司法功能的国际性文件。
这一切表明,现在该是我们深入细致研究《通则》司法运转状态的时候。
《通则》适用过程中存在很多理论与实践难题,本文旨在就《通则》与相关强制性规则的协调展开探讨。
一、国内法院适用《通则》时UPICC与相关强制性规则的协调国际私法理论传统上认为,法院有义务适用本国法,包括冲突法;冲突法赋予国际民商事合同当事人有选择准据法的自由,但是当事人只能选择国家法,排除任何超国家法或国际法。
因而国内法院通常把当事人在国际商事合同中援引《通则》的条款视为《通则》的相关条款并入合同。
他们否定《通则》作为合同的准据法,并进而依据自己的冲突法规则给合同重新确定准据法。
在这种情形下,《通则》面临着与依冲突法规则而确定的准据法中的强制性规则的协调问题,也即《通则》的适用是否必须以不与该准据法中的相关强制性规则相抵触为前提就这个问题的结论是,准据法中的非强制性规则可以被《通则》的相关规定所取代,而准据法中的强制性规则却必须得到优先适用。
论《合同法》第126条在国际商事仲裁中的适用问题-国际商事仲裁(共5页)
论《合同法》第126条在国际商事仲裁中的适用问题:国际商事仲裁[模版仅供参考，切勿通篇使用]摘要:国际商事仲裁与国际民事诉讼相比内容更为复杂，在法律选择上当事人也有更为广阔的空间。
然而这也产生了当事人意思自由与强制法规定相冲突的矛盾，并集中体现在我国《合同法》第126条第2款的规定中。
本文在分析了国际商事仲裁复杂性的基础上，探讨有关国内法律在仲裁中的适用问题，意在使得国际商事仲裁实现其真正价值。
关键词:合同法国际商事仲裁诉讼实体法一、国际商事仲裁法律适用的复杂性国际民事诉讼中法律适用相对简单，即按照法院地的冲突规范确定所适用的实体法。
而在国际商事仲裁中，当事人则可以自主地选择程序法、冲突法与实体法，导致了其适用的复杂性。
一个国际商事仲裁案件通常面临仲裁协议、仲裁程序的法律适用问题，以及仲裁实体法的适用这一核心问题。
在一起仲裁案件的审理中，适用的法律既可以是同一国家的法律，也可以是分属不同国家的法律，并且国际商事仲裁法律适用的立法规定也非常分散，这就使得国际商事仲裁的法律适用比国际民事诉讼的法律适用更加复杂和多变。
二、国际民事诉讼与国际商事仲裁实体法适用的主要区别从法律上看，诉讼与仲裁在管辖权、法律适用、判决或裁决的承认与执行等方面存在着明显的区别，其中法律适用的区别存在于以下几方面：1、规范准据法的法律载体不同在国际民事诉讼中准据法由各国的国际私法加以规范，而在国际商事仲裁中，准据法通常是由仲裁法，或是仲裁机构的仲裁规则规定的。
2、确定准据法的法律原则不同各国在诉讼中确定准据法的原则大致相同，通常都以意思自治为主，以最密切联系为辅。
而国际商事仲裁中实体法的适用则异常复杂，主要的情形有依照意思自治原则或冲突法规范确定准据法、适用国内实体法、适用国际法等非国内法规则这几种形式。
除此以外，本文着重分析适用非法律标准这一方式。
在一些特定的案件中会出现适用非法律标准作为仲裁的依据，这也集中体现了当事人意思自治这一仲裁制度本质属性。
国际商事仲裁的法律适用原则是什么
国际商事仲裁的法律适⽤原则是什么我们知道当今社会经济已然全球化，世界早已成为⼀个整体，当发⽣⼀些国际性的商业纠纷，申请仲裁时的法律适⽤原则是什么，就这个问题，店铺⼩编整理了相关的资料，希望对你有⽤，接下来就跟着店铺⼩编⼀起往下看吧。
国际商事仲裁的法律适⽤原则是什么国际商事仲裁是指国际商事交往中双⽅当事⼈通过协议⾃愿将他们之间的争议提交某⼀临时仲裁庭或某⼀常设仲裁机构审理，由其依据法律或依公平原则作出裁决，并约定⾃觉履⾏该项裁决所确定的义务的⼀种制度。
国际商事仲裁的法律适⽤问题，是仲裁庭在裁决争议时所遇到的重要且复杂的问题，它不仅关系到双⽅当事⼈订⽴的仲裁协议是否有效、仲裁程序是否公正、合法，⽽且关系到双⽅当事⼈的实体权利和义务以及仲裁裁决的可执⾏性，于维护正常的国际商事关系具有重要意义，向为当事⼈和仲裁员所关注。
本⽂拟从仲裁协议、仲裁程序和实体问题的法律适⽤三个⽅⾯来论述这⼀问题。
⼀、仲裁协议的法律适⽤仲裁协议是双⽅当事⼈合意将他们之间业已发⽣或将来可能发⽣的争议交付仲裁解决的⼀种协议，它是国际商事仲裁得以发⽣的根本依据。
仲裁协议主要有两种表现形式：(1)合同中的仲裁条款。
它是指双⽅当事⼈在签订有关合同时，在该合同中订⽴的约定将可能发⽣的争议提交仲裁解决的条款，是仲裁协议最常见和最重要的表现形式。
(2)仲裁合同。
它是指在争议发⽣前或争议发⽣后有关当事⼈双⽅经过平等协商，共同签署的⼀个将有关争议提交仲裁解决的专门性协议，⼜叫仲裁协议书。
仲裁庭在审理双⽅当事⼈交付仲裁的争议时：⾸先要确定双⽅当事⼈订⽴的仲裁协议是否有效，如果仲裁协议⽆效，则仲裁根本⽆从发⽣，仲裁庭⽆权对争议进⾏裁决，即便作出裁决，其仲裁裁决也会被有关国家拒绝予以承认和执⾏。
仲裁协议的法律适⽤，实际上就是仲裁庭应适⽤何国法律来确定仲裁协议的有效性。
我们按照国际私法上合同准据法的⼀般理论，从当事⼈的缔约能⼒、仲裁协议的形式有效性和实质有效性三个⽅⾯来进⾏分析。
国际私法的强制性规则适用制度研究
第一节国际私法强制性规则的界定 第二节国际私法强制性规则的特征 第三节国际私法强制性规则的范围
第一节法国强制性规则的立法和司法实践 第二节德国强制性规则的立法和司法实践 第三节其他主要大陆法系国家强制性规则的立法和司法实践 小结
第一节英国强制性规则的立法和司法实践 第二节美国强制性规则的立法和司法实践 第三节其他主要英美法系国家强制性规则的立法和司法实践 小结
国际私法的强制性规则适用制 度研究
读书笔记模板
01 思维导图
03 目录分析 05 精彩摘录
目录
02 内容摘要 04 读书笔记 06 作者介绍
思维导图
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内容摘要
强制性规则的适用对涉外民商事管辖权和外国法院判决承认与执行的具有重要影响。强制性规则的适用已经 成为国际商事仲裁必须面对的一个问题，虽然国际范围内没有形成确定、统一的实践，但是国际商事仲裁实践应 当考虑相关国家的强制性规则对仲裁结果的影响。强制性规则适用制度在我国立法中已经确立，但是我国强制性 规则适用制度的内涵过于狭窄，司法实践对强制性规则和公共利益的逻辑关系存在模糊认识，这是我国立法和司 法实践应当予以完善的地方，同时，我国立法和司法应当促进以强制性规则适用制度为平台构建与外国公法合作 的机制。
第七章强制性
规则对涉外民 1
商事管辖权和 外国法院判决 承认与执行的 影响
第八章国际商 2
事仲裁的强制 性规则适用研 究
3 第九章强制性
规则适用制度 的价值分析及 发展趋势
国际商事仲裁的法律适用
遇到损害赔偿问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>国际商事仲裁的法律适用国际商事仲裁是指国际商事交往中双方当事人通过协议自愿将他们之间的争议提交某一临时仲裁庭或某一常设仲裁机构审理，由其依据法律或依公平原则作出裁决，并约定自觉履行该项裁决所确定的义务的一种制度。
①国际商事仲裁的法律适用问题，是仲裁庭在裁决争议时所遇到的重要且复杂的问题，它不仅关系到双方当事人订立的仲裁协议是否有效、仲裁程序是否公正、合法，而且关系到双方当事人的实体权利和义务以及仲裁裁决的可执行性，于维护正常的国际商事关系具有重要意义，向为当事人和仲裁员所关注。
本文拟从仲裁协议、腌程序和实体问题的法律适用三个方耍来论述这一向题。
一、仲裁协议的法律适用仲裁协议是双方当事人合意将他们之间业已发生或将来可能发生的争议交付仲裁解决的一种协议，它是国际商事仲裁得以发生的担本依据。
仲裁协议主要有两种表现形式:(1)合同中的仲裁条款。
它是指双方当事人在签订有关合同时，在该合同中订立的约定将可能发生的争议提交仲裁解决的条款，是仲裁协议最常见和最重要的表现形式。
(2)仲裁合同。
它是指在争议发生前或争议发生后有关当事人双方经过平等协商，共同签署的一个将有关争议提交补裁解决的专门性协议，二‘又叫仲裁协议专。
‘仲裁庭在审理双方当事人交付仲裁的争议时:首先要确定双方当事人订立的仲裁协议是否有效，如果仲裁协议无效，则仲裁根本无从发生，仲裁庭无权对争议进行裁决，即傅作出裁决，其仲裁裁决也会被有关国家拒绝予以承认和执行。
仲裁协议的法律适用，实际上就是仲裁庭应适用何国法律来确定仲裁协议的有效性。
我们按照国际私法上合同准据法的一般理论，从当事人的缔约能力、仲裁协议的形式有效性和实质有效性三个方面来进行分析。
1.当事人缔约能力双方当事人订立的仲裁协议在法律上是否有效，首先取决于当事人是否具有缔约能力。
当事人的缔约能力也是影响仲裁裁决能否得到承认与执行的一个因素。
国际私法 第32 33章 国际商事仲裁的法律适用
国际商事仲裁中的法律适用
一、 仲裁协议的准据法 (一)仲裁协议准据法的确定: 1.依当事人选择的法律。 2.在当事人无明示选择时，适用裁决作出地法。 3.当事人未明示选择法律和仲裁地未确定时，依一般合同的 冲突规则确定仲裁协议的准据法。 (二)当事人行为能力准据法的确定 仲裁协议当事人行为能力适用其属人法或行为地法 (三)国家及国家机构缔结仲裁协议的能力: 关于国家及其机构缔结仲裁协议的能力问题，不同国家的态 度有很大的差别。
(五)申请撤销涉外仲裁机构裁决的理由 （只限与程 序） 根据《民事诉讼法》260条的规定，撤消涉外仲 裁裁决理由： 1.没有仲裁条款或仲裁协议的; 2.被申请人没有得到指定仲裁员或进行仲裁的 通知，或由于其他不属于被申请人的原因未能陈述 意见的; 3.仲裁庭的组成或仲裁程序与仲裁规则不符的; 4.裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁 庭无权仲裁的; 5.人民法院认为该裁定违背社会公共利益的。
思考题 1、仲裁裁决可以分为最后裁决和临时裁决两大种类。 2、仲裁庭一旦对仲裁案件作出了最后裁决，对该案中的争议问题 不再享有管辖权。 3、中间裁决一般是针对实体问题的，而部分裁决一般用于解决程 序问题。 4、我国仲裁法规定，被申请人经两次合法通知不到庭参加仲裁的， 仲裁庭可以作出缺席裁决。 5、仲裁庭根据当事人达成的和解协议制作的裁决称为合意裁决。 6、我国仲裁法允许当事人向仲裁机构对仲裁裁决提出异议。 7、我国仲裁法规定，当事人可以在收到裁决书1年内向仲裁机构 所在地的中级人民法院提出申请撤销仲裁裁决。 8、当事人以仲裁裁决在法律适用和事实认定上有错误为由申请撤 销仲裁裁决，在大多数国家是不能成立的。 9、我国仲裁法规定，如果仲裁庭已经裁决但在裁决书上遗漏了裁 决事项，当事人可以申请撤销该裁决。 10、国仲裁法规定，对仲裁管辖的异议是由仲裁委员会决定的， 而不是由仲裁庭决定的。
国际商事仲裁适用与程序
04
国际商事仲裁的法律适用
仲裁协议的法律适用
当事人选择法律
仲裁协议的法律适用首先 尊重当事人的意思自治， 允许当事人选择仲裁协议 所适用的法律。
仲裁地法律
若当事人未选择仲裁协议 所适用的法律，则通常适 用仲裁地法律。
当事人自愿选择仲裁方式，并达成仲 裁协议。
常见的国际商事争议类型
包括货物买卖合同争议、服务贸易争 议、投资争议等。
排除适用的情形
1 2
涉及国家主权和公共利益的争议
如国家之间的领土争端、外交关系争议等。
不可仲裁的争议
如家庭法争议、劳动法争议等，通常由国内法院 专属管辖。
3
其他排除情形
根据特定国家法律或国际条约的规定，某些争议 可能不适用国际商事仲裁。
仲裁过程
双方同意将争议提交国际商事仲裁机构进行仲裁。仲裁庭根据国际 贸易惯例和双方合同约定，对争议进行审理。
裁决结果
仲裁庭作出裁决，要求违约方按照合同约定履行义务并承担违约责 任。双方均认可并执行裁决。
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线上仲裁发展
随着互联网技术的发展，线上仲裁逐渐兴起，提 高了仲裁效率和便利性。
对中国企业的启示与建议
了解国际商事仲裁制度
中国企业应加强对国际商事仲裁制度的学习和了解，以便在争议解决时选择合适的仲裁机 构和规则。
签订有效的仲裁协议
在签订合同时，应明确约定有效的仲裁条款或单独的仲裁协议，以便在争议发生时能够顺 利启动仲裁程序。
互惠原则
在某些情况下，如果执行地国家与裁决作出国之间没有签 订相关的国际条约或协定，则可能依据互惠原则承认与执 行外国裁决。
国际商事仲裁_法律适用(2篇)
第1篇一、引言随着全球化进程的加速，国际商事仲裁作为一种解决国际商事争议的重要方式，越来越受到国际社会的认可和广泛应用。
在国际商事仲裁中，法律适用问题是一个至关重要的议题。
法律适用不仅关系到仲裁裁决的效力，还直接影响到当事人的合法权益。
本文将从国际商事仲裁法律适用的原则、冲突法规则、主要法律体系以及中国在国际商事仲裁法律适用方面的实践等方面进行探讨。
二、国际商事仲裁法律适用的原则1. 当事人意思自治原则当事人意思自治原则是国际商事仲裁法律适用的基本原则之一。
根据这一原则，当事人可以在仲裁协议中约定适用的法律，仲裁机构应尊重当事人的选择。
当事人未约定适用的法律时，仲裁机构应根据仲裁地的法律或国际惯例确定适用的法律。
2. 最密切联系原则最密切联系原则是指在缺乏当事人约定的情况下，仲裁机构根据争议的性质和具体情况，选择与争议有最密切联系的法律作为适用的法律。
3. 公共秩序保留原则公共秩序保留原则是指在适用外国法律可能违反仲裁地国家的公共秩序时，仲裁机构可以拒绝适用该外国法律。
三、国际商事仲裁法律适用的冲突法规则1. 法律选择方法（1）合同法方法：以合同成立地为依据，确定适用的法律。
（2）当事人住所地法方法：以当事人的住所地为依据，确定适用的法律。
（3）最密切联系法方法：以争议的性质和具体情况为依据，确定适用的法律。
2. 法律适用顺序（1）当事人约定：首先考虑当事人约定的法律。
（2）最密切联系法：在当事人未约定法律的情况下，适用与争议有最密切联系的法律。
（3）仲裁地法：在上述方法均不适用的情况下，适用仲裁地的法律。
四、国际商事仲裁法律适用的主要法律体系1. 国际公约（1）联合国国际货物销售合同公约（CISG）：规定了国际货物销售合同的订立、效力、解释、违约责任等事项。
（2）国际商事仲裁示范法（Model Law）：为国际商事仲裁提供了统一的实体法和程序法规范。
2. 国际惯例（1）国际贸易术语解释通则（Incoterms）：规定了国际贸易术语的含义和适用。
国际商事仲裁的执行与强制力
降低执行难度和成本，提高纠纷解决效率。
加强国际商事仲裁裁决的强制力保障
强化国家主权观念
各国应尊重他国主权和独立，避免将国内政治、经济等因 素干预到国际商事仲裁中，确保仲裁裁决的公正性和权威 性。
完善强制执行措施
各国应完善强制执行措施，包括查封、扣押、拍卖等手段 ，确保国际商事仲裁裁决得到有效执行。
提高国际商事仲裁裁决的承认与执行效率
简化承认与执行程序
01
各国应简化国际商事仲裁裁决的承认与执行程序，减少不必要
的审查和延误，确保裁决的快速有效执行。
加强司法协助与支持
02
各国司法机关应积极协助和支持国际商事仲裁裁决的承认与执
行工作，提供必要的司法保障和救济措施。
推动多元化纠纷解决机制
03
鼓励当事人通过调解、和解等多元化纠纷解决机制解决争议，
PART 03
仲裁裁决的承认与执行
仲裁裁决的承认
承认的定义
承认是指一国法院对另一国仲裁 机构作出的仲裁裁决予以认可， 并赋予其与本国法院判决相同的
效力。
承认的条件
通常要求仲裁裁决符合一定的形式 要件和实质要件，如仲裁协议的有 效性、仲裁程序的公正性等。
承认的法律效果
一旦仲裁裁决得到承认，当事人可 以在承认国法院申请强制执行该裁 决。
2023 WORK SUMMARY
国际商事仲裁的执行 与强制力
ห้องสมุดไป่ตู้
REPORTING
目录
• 引言 • 国际商事仲裁概述 • 仲裁裁决的承认与执行 • 仲裁裁决的强制力 • 国际商事仲裁执行与强制力的实践 • 完善国际商事仲裁执行与强制力的建议
PART 01
引言
报告背景
论国际商事仲裁中强制性规则适用
论国际商事仲裁中强制性规则的适用法学硕士论文摘要 专 业 国际法 研究方向 国际经济法 作者姓名李晓玲 指导教师 刘晓红 副教授 伴随着国家对经济生活的干预 出现了 私法的公法化 趋势 国家通过限制 合同自由介入私人关系 以追求某些公共利益 许多在性质上属于契约的法律关系 受到了强制性规则的冲击 这些强制性规则在诸如反垄断 外汇管理等与社会经济 生活和经济秩序相关的领域中发挥着特殊的作用 强制性规则日益频繁地介入国际商事仲裁制度 带来了一系列相互关联的问题 由于专门立法的缺失以及理论研究 的匮乏 国际商事仲裁实践比较分散和多变 本文借助于对各国国际私法立法以及 国际公约的考察 试图于变化多端和捉摸不定的仲裁实践和相关理论中探寻一般规 律 期望能够提供些许指引 以有利于国际商事争议解决的可预见性和稳定性 本文共分为四章 正文约四万五千字 第一章为 强制性规则概述 该部分界定了所本文讨论的国际私法意义上的强 制性规则的定义 即法律的一项强制性规定 该规定必须适用于某一跨国法律关系 而不考虑支配该关系的法律为何 在此基础上具体分析了强制性规则和公共政策的 关系 第二节介绍了各国国际私法立法和国际公约中的有关强制性规则及其适用的 规定 在国际商事仲裁背景下尚不存在有关强制性规则适用的专门规定的情形下 这些规定显得格外珍贵并极具指引意义 第二章为 国际商事仲裁中适用强制性规则的缘由 首先 是关于仲裁员适用强制性规则的权限本文认为完全从契约的角度来探讨仲裁员审理涉及强制性规则的争议或援引强制性规则的权力是不充分的对于仲裁员享有的权力负有的责任或义务应当特别考虑到国际商事仲裁员在国际商业中的角色以及国际商事仲裁制度整体的有效存续运行和繁荣但是不能走得太远以至于认为适用强制性规则构成一项义务除非涉及到对跨国的或真正的国际公共政策的维护其次从一些国家司法实践的发展演变法定权利请求公共政策及法理等角度分析了有关强制性规则的争议的可仲裁性问题第三章为国际商事仲裁中强制性规则适用的理论与实践该章第一节从理论的层面上具体论述了可供指导强制性规则适用的理论主要是特别连接理论第二节从准据法中的和准据法之外的强制性规则两个方面入手结合国际商事仲裁实践探索了强制性规则在具体仲裁案件中适用的一般规律第三节有关于仲裁裁决的司法监督在本文的背景下有关仲裁裁决司法监督的争议集中体现于可仲裁性问题上该节在论述有关国家司法实践及第二次注意理论显然漠视法律等基础上认为司法监督范围的界定必须要注意到纽约公约建立的承认与执行外国仲裁裁决的制度在满足保护本国公共利益的同时必须保证不至于过度扩大从而破坏公约的实施和努力第四章为我国法律体系中的强制性规则及对国际商事仲裁实践的影响该章立足我国法律体系对可仲裁性有关国际私法立法状况及国际商事仲裁法律适用方面的立法状况进行了论述并根据前三章对理论的梳理和对实践的分析就我国法律体系中的强制性规则在国际商事仲裁中的适用做出了试探性的分析关键词国际商事仲裁最密切联系强制性规则自由裁量权可仲裁性特别连接理论A Study on the Application of Mandatory Rules of Lawin International Commercial Arbitration(Abstract for Dissertation for L.L.M Degree)Major Speci alty AuthorInternational LawInternational Economic LawLi XiaolingSupervisorLiu Xiaohong(Associate Professor)Nowadays, states ’ goal to regulate more and more purely private legal relationships to pursue economic and social public interests of the community has led to an increase in "Interventionist Rules" in the form of mandatory rules. More and more legal relationships that are contractual in nature have been impinged by those rules. Those rules, which are most frequently mentioned in the following, may be competition laws, currency co ntrols,and measures of embargo, blockade, or boycott.There is great uncertainty in the international world of arbitration about the role of mandatory rules in international commercial disputes, for neither international treaties dealing with arbitration nor comprehensive modern national laws contain the slightest provision with respect to therelationship between mandatory rules of law and the arbitral process.In addition, academic research is quite scarce. Using national legislation and international treaties for reference, this dissertation aims to explore general rules with respect to the application of mandatory rules of law through scrutiny of diverse arbitral practices and related theories. It is expected that this research will to some extent supply certain guidelines and enhance the foreseeablity and stability of the resolution of international business disputes.This dissertation comprises 4 chapters, totaling nearly 45,000 words.Chapter 1 deals with the summary of mandatory rules of law. The foremost issue in this dissertation is about the definition of mandatory rules of law, which refers to an imperative provision of law which must be applied to an international relationship irrespective of the law that governs that relationship. On this basis, the relationship between mandatory rules and public policy has also been speculated. Then this dissertation introduces relevant provisions on mandatory rules of law stipulated in national private international laws and international treaties, which are designed mainly for the purpose of court litigation and bear great significance to international commercial arbitration.Chapter 2 firstly presents an analysis with respect to the competence enjoyed by arbitrators in the application of mandatory rules of law. In addition to those arise out of the arbitral agreement, the author holds the view that the role of arbitrator in international business transaction, and also in the whole international commercial arbitration institution shall be considered. But such considerations cannot go too far to view the application of mandatory rules of law as a duty imposed on arbitrators, except for the purpose of the protection of truly or transnational public policy. Then the dissertation continues to supply an analysis on the issue of arbitrability of disputes involving mandatory rules of law from certain perspectives, such as national judicial practices, statutory claims, public policy and philosophy of law.Chapter 3 presents a positive and theoretical analysis on the application of mandatory rules of law in the background of international commercial arbitration. The first section focuses on theories that can be used to guide the application of mandatory rules of law, and mainly on the theory of Special Connection. By reference to international commercial arbitralpractices and distinguishing mandatory rules of law of the lex contractus from those foreign to the lex contractus, the second section explores the general rules for the application of mandatory rules of law in specific cases. The third section relates to the judicial supervision of arbitral awards, which in the context of this dissertation closely connected with the issue of arbitrablity. By reference to national judicial practices, “the second look doctrine ” and also “manifestly disregard of law ”theory, the author holds the view that attention must be paid to avoid excessive exercise of judicial power on arbitral awards.Chapter 4 concerns “the impact of mandatory rules of law in China legal system on international commercial arbitration”. Through analysis on the issue of arbitrability, related aspects of legislation of private international law and also current legislatio n concerning application of law in international commercial arbitration in the background of China legal system, this chapter provides a tentative analysis on the application of those rules in international commercial arbitration.Key words: International Commercial Arbitration Mandatory Rules of Law Arbitrability Most Significant Connection Discretion the Theory of Special Connection论国际商事仲裁中强制性规则的适用导言仲裁作为由与争议无关的第三方解决当事人之间争议的一种方法 有着悠久的历史 早在 １８８９ 年 英国人为了解决本国商人和其他欧洲商人在国际贸易上的纠纷颁布实施了第一部仲裁法 从此 随着国际商事交往的发展和深化 国际商事仲裁 制度获得了长足的发展 尤其是上世纪以来 随着国际上普遍确立支持仲裁发展 ｐｒｏ－ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ 的原则 在一些区域性或国际性国际公约 尤其是 １９５８ 年 纽 约公约 的基础上 确立了一套国际商事仲裁法律体系 使商事仲裁成为解决跨国 商事纠纷的有效手段之一 尽管随着国际商事仲裁的长足发展 理论和实践上的研 究与探索逐步深入 非传统的新的问题仍将不断涌现 理论上的研究必须要跟上实 践的发展 并满足其新的要求自上世纪以来 伴随着国家对经济生活的干预 出现了 私法的公法化 趋势 反映在晚近国际私法上 表现为刚性化和柔性化两大并存又相互对立的趋势 前者 主要表现为对传统冲突规范和机械规则进行软化处理 后者主要表现为国家介入国际私法领域 撇开冲突规范而将强制性规则直接适用于国际民商事案件 这些强制 性规则在诸如反垄断 国家外汇管理等与社会经济生活和经济秩序相关的领域中发 挥着特殊的作用一国法律体系中的强制性规则可分为纯国内法意义上的强制性规则和国际私法 或冲突法意义上的强制性规则 本文所论及的强制性规则仅指后一类强制性规则 即指法律的一项强制性规定 依其性质和内容必须强制性地适用于某一国际法律关 系 而不考虑支配该关系的法律为何 换句话说 由于其不可贬损的强制适用性 从而独立于传统冲突规范的指引而直接适用 这些规则的特征在于 一方面 其追求的是某项根本的公共利益并非旨在平衡当事人的私人利益另一方面这些规则对公共利益的追求是通过限制合同自由的方式介入到私人关系中尽管强制性规则常常反映了公共政策国际私法上所指的公共政策与强制性规则并非同一概念也不能将强制性规则归纳为公共政策的一部分从而有必要对强制性规则进行独立研究晚近各国国际私法对强制性规则日益重视原因在于首先由于合同和被选择的法律之间存在联系的传统要求已经被放弃强制性规则已经成为约束当事人法律选择意思自治的现代工具第二国家之社会主义理念的发展以及为追求社会经济和社会公共利益而管理越来越多的纯私法性质的法律关系致使产生了越来越多的以强制性规则形式出现的干涉规则从而那一方能胜诉取决于强制性规则的适用与否由于长期以来国际私法上诉讼中心主义的影响以及对国际商事仲裁法律适用特殊性的漠视现今国际商事仲裁背景下并不存在有关强制性规则适用的专门规定这些国内立法及国际条约的规定显得格外珍贵并极具指引意义由于仲裁制度区别于法院诉讼以及仲裁员区别于法院的特质强制性规则日益频繁地介入国际商事仲裁制度带来了一系列相互关联的特殊问题首先作为前提一旦一方当事人援引了一条强制性规则尤其当某一强制性规则的适用是案件的中心问题时一项争议是否仍旧是可仲裁的也即可仲裁性问题由于国际商事仲裁快速发展原先的一些处于国家法院排他管辖之下的特定事项现在可以仲裁仲裁中的强制性规则问题也越来越敏感由此涉及到仲裁员援引强制性规则的权限问题甚至进一步说仲裁员援引强制性规则是否能构成一项法律上的义务法院是一国的国家机关而仲裁庭是私人性和民间性的并不负有如同一国法院法官那样的维护社会公共利益的责任但是这并不意味着仲裁员可以无视与所审理争议有关的强制性规则作为一种争议解决方式仲裁制度实际上参与了对社会正义的分配成为事实上的法院的替代者仲裁的目的和法院一样解决争议如果仲裁员希望仲裁制度能够保持在过去几十年中取得的重要地位在特定情形下就要像法官那样行为如果仲裁员绝对地拒绝适用强制性规则涉及到公共政策的争议事项的可仲裁性就会受到威胁出于促使国际商事仲裁作为一项制度得以生存和发展并维护国际商业正常交易秩序和道德的责任感以及尽力作出一项可以执行的裁决仲裁员事实上总是会考虑到某些强制性规则的适用性即便它们不属于当事人选择的法律体系在国际商事仲裁中没有冲突法意义上的法院地法并且仲裁庭不是国家机构不是某一特定国家的公共政策的守护者除非当事人就法律适用作出了选择否则至少在案件实体问题上所有相关国家的强制性规则都是外国强制性规则仲裁员不对任何国家的强制性规则负有事先的效忠义务其地位是超然的对于仲裁员来说所有的强制性规则都是平等的处于同一水平面上已报道的国际商事仲裁案件裁决以及学者意见倾向于由仲裁员依据一定的规则或标准对特定案件中特定强制性规则的适用性作出独立的评价决定是否适用如果强制性规则反映了某项跨国的或真正的国际公共政策仲裁员应当有权主动援引而若仅仅是反映了某一国家的局部或狭隘利益则一般不应适用除此之外仲裁员可以考虑适用反映了普遍承认的受法律保护的利益的强制性规则但无论何种情形下都应由仲裁员独立作出自己的判断对此产生于欧洲大陆的特别连接理论被奉为富有指导意义的理论尽管国外对强制性规则已经相当重视强制性规则在国际商事仲裁领域中的适用也已成为热门话题但是国内立法和司法部门甚至学术界仲裁界都没有给予应有的重视客观地说虽然我国的国际商事仲裁随着国际交往的增加迅速崛起但是缺乏真正意义上的国际商事仲裁的理念其对中国国内法律体制的强烈的归属感导致不假思索地适用本国强制性规则本文认为中国国际商事仲裁制度在寻求发展中必须时刻注意和警醒对商事仲裁制度自身独立价值的维护和面向世界的国际化理念的追求而不能将自己囿于涉外仲裁的定位第一章强制性规则概述第一节强制性规则概念一国际私法意义上的强制性规则所谓强制性规则ｍａｎｄａｔｏｒｙｒｕｌｅｓ，ｍａｎｄａｔｏｒｙｒｕｌｅｓｏｆｌａｗ最早可追溯到罗马法罗马法学说汇编确定了一项法律原则私人的契约不能改变公法１此处所指的公法既包括规范国家与国民关系的法律也包括个人不得根据契约背离或排除适用的法律规则２１９世纪中期德国著名法学家萨维尼提出任何国家的强行法可分为两类一类是纯粹为了保护个人利益的如那些根据年龄或性别而限制当事人的行为能力的规定便是另一类是不仅为了保护个人利益而且根据道德上的理由或者政治上警察上国民经济上的公共幸福而规定的前一类法律虽不能因个人的约定而排除其适用但在根据冲突规范适用外国法时它就应让位于外国法而后一类法律则在制定该法律的国家内绝对适用排除外国法适用的可能性３此外他还提到了另外一种强制性规则即必须排除适用那些我们的法律中决不承认的那些外国法律制度如奴隶制度４这类规范实为国际私法上的公共秩序保留制度其与前两者有千丝万缕的联系萨维尼的划分表明体现不同利益的强制性规则的强制适用效力是不相同的本文论及的是第二类强制性规则在此称之为国际私法意义上的强制性规则尽管国际私法意义上的强制性规则或强行法规范目前尚是一个不确定的概念但通常认为国际私法上强制性规则的强制适用性质除排除当事人意思自治外还具有排除外国法适用的效力其强制适用性的基础被认为是内容上与一国公共政策的密切关系这类规则包含特定国家的根本政策１罗马法学说汇编第２编第１４章第３８节转引自丁伟国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适用比较研究载丁伟朱榄叶主编当代国际法学理论与实践研究文集国际私法卷中国法制出版社２００２年版第３５１页２罗马法学说汇编第５０编第１７章第４２节转引自丁伟国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适用比较研究载丁伟朱榄叶主编当代国际法学理论与实践研究文集国际私法卷中国法制出版社２００２年版第２５２页３韩德培主编国际私法新论武汉大学出版社１９９７年版第２１０页４［德］沃尔夫著李浩培汤宗舜译国际私法法律出版社１９８８年版第２５４页转引自傅静坤著契约冲突法论人民出版社２０００年版第５９页除了属于某一超国家秩序的强制性规则 外 其他绝大多数的强制性规则都是国主要调整那些对国家利益十分重要 以至不能考虑适用外国法的事项 ５有学者从法院判例法和若干条约的定义中推论 所谓一项强制性规则 法语中为 ｌｏｉ ｄｅ ｐｏｌｉｃｅ 是法律的一项强制性规定 该规定必须适用于某一国际关系 而不考虑支配该关系 的法律为何 换言之 强行法规则是一项公共秩序问题 ｏｒｄｒｅ ｐｕｂｌｉｃ 并进一步 地反映了一项公共秩序 其权威性使它们必须被适用 即使有关冲突法规则的适用 并没有指向它们所属的法律体系 该等规则本身的强制性性质使它们得到适用６ 由此可见 强制性规则的适用方法不同于冲突法的经典方法 界定 国际私法上的强 制性规则 目的在于探讨强制性规则在案件中的具体适用 因而 将探讨的出发点 放在强制性规则在其所属国法律秩序中强制适用的意义上 即依该国法 不论何种法律适用于该合同 均必须适用的强制性规则 应当是比较适当的 这种界定方式 可见于一些国家的国内国际司法立法及公约中 例如 １９８０ 年 罗马合同义务的法律适用公约 下称 罗马公约 第七条 一项强制性规则的适用与否要考虑到其反 映的政策的性质 但之所以 考虑 它是否适用 首先是因为其在国内具有强制适用的性质７内法上的 萨维尼上述学说的前提是强制性规则构成法院地法律秩序一部分 而没 有回答当该等强制性规则来自某一外国法律秩序时 法院是否承认类似的强制适用效力 如果是 那么需要满足什么条件 由于强制性规则多具有公法性质 在萨维 尼时代 适用 甚至仅仅考虑外国公法的效力都是不可能的 对于准据法之外的第 三国强制性规则 更不会考虑适用 然而 随着私法领域大量出现带有公法性质的 法律 外国公法不可适用理论 逐步演化 各国国内和国际立法及司法实践的发展５ 朱克鹏著 国际事商事仲裁的法律适用 法律出版社 １９９９ 年版 第 ２８６ 页６Ｓｅｅ Ｐｉｅｒｒｅ Ｍａｙｅｒ， Ｍａｎｄａｔｏｒｙ ｒｕｌｅｓ ｏｆ ｌａｗ ｉｎ ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ， Ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｖｏｌ２ Ｎｏ４１９８６， ｐ．２７４－２９３７对于超国家秩序的强制性规则 国外有学者认为包括联合国安理会的决议 欧盟竞争法及属于某一国际公共政策 的其他规范 Ｓｅｅ Ｍａｒｃ Ｂｌｅｓｓｉｎｇ， Ｍａｎｄａｔｏｒｙ Ｒｕｌｅｓ ｏｆ Ｌａｗ ｖｅｒｓｕｓ Ｐａｒｔｙ Ａｕｔｏｎｏｍｙ， Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ， Ｖｏｌ．１４， ｎｏ． ４（１９９７）， ｐｐ．２３－４０．际商事仲裁示范法均反映了一定的属地性而仲裁员却没有义务这么做公共政策见１９８９年瑞士联邦国际私法第１３条和第１９条表明该领域内的情形已发生了重大变化一些国家的国际私法和若干国际公约规定除了法院地强制性规则之外作为准据法被援引的外国公法可以适用甚至在一定条件下被援引的准据法以外的第三国法律秩序中的强制性规则也可得到适用８理论和实践的变化必然折射到国际商事仲裁领域但所涉问题的复杂程度则远远超出这些与法院法官相比当处理强制性规则问题时仲裁员会遇到众多因素的干扰和困惑使强制性规则问题特殊化和愈加复杂化比如法院诉讼中法官必须遵循本国冲突规则的指引确定应适用的法律而在现代国际商事仲裁中仲裁员通常没有法律上的义务遵循仲裁地的冲突规范尽管传统上如此行为再比如法院诉讼具有不可置疑的属地性法官负有职责保证本国国际私法意义上强制性规则的实施而对于国际商事仲裁尽管纽约公约和联合国国际贸易法委员会国９但诸多学者认为国际商事仲裁中不存在法院地法的概念并由此仲裁员并不负有特别的义务尊重某一国家的法律法官有义务适用法院地的强制性规则１０二强制性规则与公共政策的关系一１１尽管国际私法学家试图就公共政策的概念作出确切界定但由于其内容所固有的不确定性和含糊性及其性质和功能决定了在理论上是不可行的自萨维尼以来８白俄罗斯国际私法第１１００条强制规范的适用也规定了被援引为准据法的外国强制性规范的适用在本文第一章第一节中将进行详细论述９见赵秀文著国际商事仲裁及其适用法律研究北京大学出版社２００２年版第１０５页该书作者认为以纽约公约和示范法为基础的现代国际商事仲裁制度是建立在属地原则基础上的１０当然考虑到裁决的有效性避免裁决被撤销或拒绝承认和执行仲裁员一般会尊重仲裁地相关的强制性规则但是仲裁员并不负有法律上的义务绝对适用仲裁地的强制性规则１１一般意义上的公共政策是指它是政府依据特定时期的目标对社会公共利益进行选择综合分配与落实过程中所制定的行为准则和规定参见陈庆云关于公共政策分析的理论思考载北京大学学报哲学社会科学版１９９５年第６期而国际私法意义上的公共政策区别于上述一般定义本文所述的公共政策即为国际私法意义上的公共政策6现今学者们大多试图为了说明国际私法上公共政策的含义学者们提出了若干划分其中以瑞士学者布鲁歇的划分对后世影响最大布鲁歇从萨维尼把强行法分为两类的观点出发提出了国内公共秩序法和国际公共秩序法的概念即前者在法院地的内国法适用时才予以适用而后者则绝对要求在国际私法领域内适用比如关于禁止重婚禁止一夫多妻等规定具有绝对强行效力能排除外国法的适用１２从多角度来理解公共政策第一公共政策是平衡当事人意思自治与国家法律控制的一种工具第二公共政策是指构成特定国家社会结构和法律制度基础的一系列规范原则这种规范原则对一国的政治社会法律制度和宗教信仰道德观念如此重要以至不能允许当事人协议排除和以任何方式损害不仅法院而且包括立法者都必须遵守第三公共政策有多重意义既包括国内性质的公共政策也包括国际私法意义上的公共政策１３概括而言在放弃以严格定义的方式界定公共政策的同时学者们达成了一定的共识即国际私法上的公共政策区别于纯国内法中的公共政策内国强制适用的公共政策并不都具有排除外国法适用的效力然而正如巴丹指出的国际公共政策这个名称几乎是它的真意的反面因为它实际上是指在国际范围内发生作用的国内公共政策因为有关的法律原则或强行法都是一国内部的事１４现今对于公共政策存在三种分类公共政策国际公共政策和跨国公共政策所谓公共政策是指那些可被法院用以拒绝执行内国或外国仲裁裁决的道德社会或经济因素而国际公共政策比国内公共政策狭窄专门适用于外国仲裁裁决并非所有的内国公共秩序都必然属于国际公共政策的一部分但是国际公共政策不能与跨国公共政策相混淆后者是超国家的而前者对每一国家而言是具体的并从属于该国跨国或真正的国际公共政策由自然法的基本规则普遍正义原则国际公法中的强行法以及文明国家所接受的一般道德原则所构成代表的是一种国际社会共同接受的必须适用的普遍标准和行１２韩德培国际私法新论武汉大学出版社１９９７年版第２１１页１３朱克鹏国际商事仲裁的法律适用法律出版社１９９９年版第２８９－２９０页１４傅静坤著契约冲突法论人民出版社２００１年版第６６页7。
国际商事仲裁中的法律适用
第二种情况，在订约自由下，双方当事人可以明示规定仲裁协议适用什么法律去解释，但这 非常罕见，这使得在实体法或适用法与仲裁程序法不一样的情况下，仲裁协议的适用法应该是跟 谁？对不同国家而言，答案可以是完全不一样的。这些答案在各个不同国家的法律下都会有不同 的解释。
②那么在仲裁委员会和仲裁庭之间谁做决定呢？国际上通行的都是仲裁庭决定仲裁条款的效力。但是在 中国，有可能是法院作出决定，有可能仲裁委员会作出决定，也有可能是仲裁委员会授权仲裁庭作出决定。
关于法院的介入，中国的做法跟国际上通行的做法也是不一样的。国际通行做法是事后救济，法院不提 前介入仲裁协议的效力认定。中国是事先介入。我们今天要讨论的话题是，确认仲裁条款效力之前，要先找 到适用哪个国家的法律。
申请人指定的仲裁员是在澳大利亚接受的法律教育、持有澳大利亚律师资格、在上海工作、持有马来西亚护照的华裔律师。 被申请人指定的仲裁员是在美国接受法律教育、持有美国律师资格、在香港工作、持有奥地利护照的律师。 首席仲裁员是一位新加坡的法学教授。
这里的法律适用问题就比较多： 第一，这个仲裁条款是否有效。arbitration at Singapore，中国仲裁法要求有确定的仲裁机构，这个条款没有机构，依照 中国法就是无效的。是用中国法还是用新加坡法确定仲裁条款效力就是一个法律适用问题。 第二，中华人民共和国法律规定如果加入了国际公约，那么公约效力优先。中国是《联合国货物买卖合同公约》（CISG） 的缔约国，这一“适用中华人民共和国法律”的表述是否排除了CISG的适用而仅仅适用我国《合同法》？ 第三，我方的很多证据是双方谈判以及试图达成和解过程中的材料，这些材料是否属于受privilege 保护的材料？对于中国 律师来说我们没有privilege这一概念，且这些证据也没有明确注明是privilege，对此仲裁庭应根据什么法律判断也是一个法律 适用问题。 第四，本案中我方有一位美国籍律师，能否代表中国当事人在新加坡出庭？适用哪个国家的律师管理规范？ 第五，对于client-attorney privilege的职业道德究竟是适用中国律师职业道德还是美国律师职业道德亦或是新加坡律师职 业道德？
国际商事仲裁中强制性规则的适用_1.doc
国际商事仲裁中强制性规则的适用-还应指出是，仲裁地法院的态度对于裁决的承认与执行并非总是至关重要的。
比如，在很多情况下，争议的当事人会接受裁决而不需要法院进行强制执行。
而且，即便仲裁裁决被一国法院撤销，执行地国的法院仍然可依据其国内法承认该裁决的效力。
因为，根据《纽约公约》第5条第（1）款，在存在可拒绝承认和执行裁决的情形时，裁决的承认和执行可以被拒绝而并非应当被拒绝。
可以一词的使用使得执行地国法院具有裁量权，在存在《纽约公约》第5条第（1）款的情形时仍执行仲裁裁决。
法国法院在西尔马顿案中就承认并执行了被裁决地国法院瑞士法院所撤销的仲裁裁决，美国法院和法国法院在克罗马罗伊案中承认与执行了被裁决地国埃及法院根据当地法律撤销了的裁决。
出于相近的理由，加上执行地点的不确定以及不同执行国法律要求各不相同，仲裁庭也不应将执行地国的国家利益置于其他国家的利益之上进行考虑，而优先适用执行地国的强制性规则。
三、准据法国的国家利益是否应特别尊重这个问题似乎更难回答。
一个相关的问题是，准据法的范围。
是否国际商事争议的当事人所选择的准据法以及由冲突规范所指向的准据法包括了所涉国家的强制性规则?实践中普遍的情况是，仲裁庭对这一问题并不加以更多的考察与区分便将准据法国的强制性规则加以适用，中国国际经济贸易仲裁委员会在其所仲裁的案件中也都采取了这样的适用方法。
可以用来支持这种仲裁实践的观点是，应将强制性规则包括在准据法之内，国际私法不能再先验地将公法排除在它的适用范围之外。
以及，根据《纽约公约》第5条第1款第(5)项的规定，如果仲裁裁决违反了准据法国的法律将被该国法院撤销，此项撤销将可能导致该项裁决无法在任何法院得到承认和执行。
另一个重要问题是，同样对案件具有国家利益的第三国的强制性规则应否适用，如何适用?在意大利公司诉比利时公司案中，意大利的被代理人(本人)与比利时的代理人(分销商)订立了一个服从于意大利法的合同。
该合同缔结七年后，本人向分销商发出于关于终止此项合同的通知。
国际商事仲裁中强制性规则的适用——以仲裁庭在国家利益间的中立为视角
国际商事仲裁中强制性规则的适用——以仲裁庭在国家利益
间的中立为视角
徐珊珊
【期刊名称】《仲裁与法律》
【年(卷),期】2004(000)095
【摘要】本文从强制性法律规则的性质、主权国家及商人对国际商事仲裁的期待等角度提出国际商事仲裁中仲裁庭应当适用强制性规则。
但应注意在各国利益间保持中立，不应直接适用仲裁地国或准据法国的强制性规则。
作者还对仲裁庭应如何适用强制性规则进行了探讨。
对特别连接理论、事实因素理论进行了分析。
【总页数】16页(P21-36)
【作者】徐珊珊
【作者单位】复旦大学国际法专业博士研究生
【正文语种】中文
【中图分类】D997
【相关文献】
1.论国际商事仲裁中机构管理权与意思自治的冲突与协调——以快速仲裁程序中强制条款的适用为视角
2.浅议强制性规则在涉外劳动合同中的适用
3.商事仲裁庭审程序中的当事人辩论问题研究——兼议我国《仲裁法》第47条的适用悖论
4.我国强制性规则制度在适用中的注意问题
5.商事仲裁庭审程序中的当事人辩论问题研究——兼议我国《仲裁法》第47条的适用悖论
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国际商事仲裁中强制性规则的适用-
还应指出是，仲裁地法院的态度对于裁决的承认与执行并非总是至关重要的。
比如，在很多情况下，争议的当事人会接受裁决而不需要法院进行强制执行。
而且，即便仲裁裁决被一国法院撤销，执行地国的法院仍然可依据其国内法承认该裁决的效力。
因为，根据《纽约公约》第5条第（1）款，在存在可拒绝承认和执行裁决的情形时，裁决的承认和执行可以被拒绝而并非应当被拒绝。
可以一词的使用使得执行地国法院具有裁量权，在存在《纽约公约》第5条第（1）款的情形时仍执行仲裁裁决。
法国法院在西尔马顿案中就承认并执行了被裁决地国法院瑞士法院所撤销的仲裁裁决，美国法院和法国法院在克罗马罗伊案中承认与执行了被裁决地国埃及法院根据当地法律撤销了的裁决。
出于相近的理由，加上执行地点的不确定以及不同执行国法律要求各不相同，仲裁庭也不应将执行地国的国家利益置于其他国家的利益之上进行考虑，而优先适用执行地国的强制性规则。
三、准据法国的国家利益是否应特别尊重
这个问题似乎更难回答。
一个相关的问题是，准据法的范围。
是否国际商事争议的当事人所选择的准据法以及由冲突规范所指向的准据法包括了所涉国家的强制性规则?实践中普遍的情况是，仲裁庭对这一问题并不加以更多的考察与区分便将准据法国的强制性规则加以适用，中国国际经济贸易仲裁委员会在其所仲裁的案件中也都采取了这样的适用方法。
可以用来支持这种仲裁实践的观点是，应将强制性规则包括在准据法之内，国际私法不能再先验地将公法排除在它的适用范围之外。
以及，根据《纽约公约》第5条第1款第(5)项的规定，如果仲裁裁决违反了准据法国的法律将被该国法院撤销，此项撤销将可能导致该项裁决无法在任何法院得到承认和执行。
另一个重要问题是，同样对案件具有国家利益的第三国的强制性规则应否适用，如何适用?在意大利公司诉比利时公司案中，意大利的被代理人(本人)与比利时的代理人(分销商)订立了一个服从于意大利法的合同。
该合同缔结七年后，本人向分销商发出于关于终止此项合同的通知。
该通知是按照合同第20条的规定，在合同终止前3个月发出的。
分销商对此提出异议，理由是根据比利时的强制性规定，终止独占分销合同的通知至少应提前三年发出，本人应当赔偿由此而给代理人造成的损失。
该案中仲裁地国是德国，准据法国是意大利，而比利时则成为了第三国。
该案的独任德国仲裁员对第三国比利时法中的强制性规定不予考虑，他在裁决中写道: 由于《罗马公约》尚未生效，
且关于外国的强制性规则应当受到尊重的理论并未得到应在此项涉及独占分销问题的案件中适用的意大利法的认可。
意大利法中并没有强制性规则或公法性条款要求生产商与分销商之间需有较长的通知期。
另一个著名的相关案例是印度水泥公司诉巴基斯坦银行案。
根据1964年达成的一项协议，一家巴基斯坦的水泥生产商需通过在一定期间内向印度水泥公司交付一定数量的水泥来清偿债务。
另有一家巴基斯坦银行对此提供了一项担保，保证为巴基斯坦的水泥生产商短交的水泥每吨向印度方支付一定金额。
保证协议中规定了适用印度法并按国际商会仲裁规则进行仲裁的条款。
然而，1965年有一段时期印巴处于敌对状态，双方政府都通过立法来限制两国国民之间的商业往来。
根据巴基斯坦的紧急状态法，任何向印度方面的付款都是违法的，由此，巴基斯坦银行未能如约进行付款。
此案中仲裁地国是日内瓦，准据法国是印度，而巴基斯坦是第三国。
最后，仲裁员适用了印度法中的冲突规范来决定巴基斯坦的紧急状态法是否适用。
该冲突规范规定，如履行地国的强制性规则认定履约行为违法则该规定应被尊重。
但仲裁员认为，该合同的履行地国是印度，而不是巴基斯坦，因此巴基斯坦的紧急状态法不能适用，巴基斯坦银行的付款义务不能被免除。
由此，巴基斯坦银行必须对印度进行支付，即使这项支付可能导致刑事责任。
在上述两个案例中，仲裁员都认为第三国的强制性规则能否适用取决于准据法国的法律规定。
与这两个案件稍有不同的是诺斯浦公司诉泰德国际市场公司案，此案中，仲裁庭将第三国的强制性规则作为准据法上的一个事实因素来考虑。
诺斯浦公司是一家加利佛尼亚的军火销售商，1970年10月，它与一家沙特阿拉伯的销售代表泰德国际市场公司达成了一项市场协议，根据此项协议，泰德公司成为诺斯浦公司的独占销售代表，设法帮助诺斯浦公司与沙特空军订立有关飞机买卖与保养、培训及其它相关服务的合同，并从中取得佣金。
该协议规定适用加州法律，并根据美国仲裁协会规则在旧金山进行仲裁。
在该市场协议终止前，沙特的部长委员会出于对这类合同将导致对政府官员的贿赂的考虑，发布了一项指令，禁止与军备合同有关的任何佣金的支付。
于是，诺斯浦公司便停止了佣金支付。
泰德公司对此提出抗议，要求支付佣金，并提请仲裁。
仲裁庭虽未考虑将沙特的这项指令作为强制性规则加以适用，但却将这项指令作为一个事实因素，来考虑它是否构成加州法律上允许诺斯浦公司停止支付的一项理由。
根据加州的相关规定，只能在事实上履约不能时免除履约责任，因此仲裁庭认为沙特的这项指令不能免诺斯浦公司的支付佣金的责任。
从仲裁庭的分析过程来看，沙特的指令被加以了考虑，即作为准据法中事实因素来看待。
这显然不是一种真正意义上的对第三国的强制性规则适用，而且第三国的强制性规则能否被考虑完全也取决于准据法是否提供了这种可能性。
这种方法被称为事实理论，其实是各国法院对待第三国的强制性规则的通常态度。