担保法解释第34条
转让担保法律效力(2篇)
第1篇摘要：随着市场经济的发展，担保在各类经济活动中扮演着越来越重要的角色。
转让担保作为一种新兴的担保方式，其法律效力备受关注。
本文将从转让担保的定义、特征、效力等方面进行探讨，以期为相关法律实践提供参考。
一、引言担保是指担保人为债务人提供一定的担保物或保证，以确保债务人在债务到期时能够履行债务。
在我国，担保法律制度不断完善，担保方式不断创新。
其中，转让担保作为一种新型的担保方式，越来越受到市场的关注。
然而，由于转让担保涉及的法律关系复杂，其法律效力问题也备受争议。
本文旨在探讨转让担保的法律效力，以期为相关法律实践提供参考。
二、转让担保的定义与特征（一）转让担保的定义转让担保，是指担保人将其对债务人的债权转让给第三人，并由第三人承担担保责任的担保方式。
在这种担保方式中，债权人和债务人之间的债权债务关系不变，但担保责任由原担保人转移至第三人。
（二）转让担保的特征1. 担保责任的转移：在转让担保中，担保责任从原担保人转移至第三人，第三人在承担担保责任后，有权向债务人追偿。
2. 债权债务关系不变：虽然担保责任发生转移，但债权人和债务人之间的债权债务关系并未改变。
3. 担保合同变更：转让担保中，原担保人与第三人之间需要签订新的担保合同，以明确双方的权利义务。
4. 通知债务人：在转让担保中，担保人需要通知债务人关于担保责任转移的事实。
三、转让担保的法律效力（一）转让担保的效力分析1. 担保合同的效力转让担保的效力首先体现在担保合同的效力上。
根据《担保法》第22条规定：“担保合同是担保人与债权人订立的，约定担保人承担担保责任的合同。
”因此，转让担保合同在当事人意思表示真实、合法的前提下，具有法律效力。
2. 担保责任的转移效力在转让担保中，担保责任的转移是核心问题。
根据《担保法》第23条规定：“担保人将担保权利转让给第三人的，应当通知债务人。
未经通知，该转让对债务人不发生效力。
”由此可见，担保责任的转移需要满足以下条件：（1）原担保人与第三人之间签订的转让担保合同合法有效；（2）原担保人已通知债务人关于担保责任转移的事实；（3）债务人未对担保责任转移提出异议。
以房抵债的法律效力(3篇)
第1篇一、引言以房抵债，即债务人将自己的房产抵押给债权人，以偿还债务。
近年来，随着我国房地产市场的发展，以房抵债的方式在民间借贷、企业债务等方面得到了广泛应用。
然而，由于相关法律法规尚不完善，实践中存在诸多争议。
本文将从法律角度探讨以房抵债的法律效力，以期对相关当事人提供有益参考。
二、以房抵债的法律效力概述1. 以房抵债的法律性质以房抵债属于抵押担保的一种形式，其法律性质为抵押权。
根据《中华人民共和国担保法》的规定，抵押权是指债务人或者第三人不转移对某项财产的占有，将该财产作为债务履行的担保。
债权人有权在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，优先受偿。
2. 以房抵债的法律效力（1）抵押权设立以房抵债的抵押权设立，应当符合以下条件：①债务人或者第三人对抵押财产有处分权；②抵押权人与债务人或者第三人订立书面抵押合同；③抵押合同内容符合法律规定。
（2）抵押权实现抵押权实现是指抵押权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，有权要求债务人履行债务或者将抵押财产折价、拍卖、变卖后优先受偿。
以房抵债的抵押权实现，应当符合以下条件：①债务人未履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形；②抵押权人依法行使抵押权。
三、以房抵债的法律效力争议1. 抵押权登记问题根据《中华人民共和国担保法》的规定，抵押权自登记时设立。
然而，实践中存在抵押权未登记的情况。
对此，有观点认为，抵押权未登记不影响其法律效力，抵押权人仍可依法行使抵押权。
但另一种观点认为，抵押权未登记的，抵押权人对抵押财产的优先受偿权受到限制。
2. 抵押权优先受偿问题以房抵债的抵押权是否优先于其他债权人受偿，存在争议。
一种观点认为，抵押权优先于普通债权人受偿，因为抵押权是在债务成立前设立的；另一种观点认为，抵押权与其他债权人的受偿顺序应根据具体情况确定。
3. 抵押权变更问题在以房抵债过程中，抵押权人可能需要对抵押财产进行变更，如抵押权的转移、抵押财产的追加等。
国家司法考试卷三(债的保全和担保)模拟试卷1(题后含答案及解析)
国家司法考试卷三（债的保全和担保）模拟试卷1(题后含答案及解析)题型有：1. 单项选择题 2. 多项选择题 3. 不定项选择题单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。
本部分1-50题，每题1分，共50分。
1．甲向乙借款5万元，还款期限6个月，丙作保证人，约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息为止。
丙的保证责任期间应如何计算?( ) A．主债务履行期届满之日起6个月B．借款发生之日起2年C．借款发生之日起6个月D．主债务履行期届满之日起2年正确答案：D解析：本题涉及保证期间的计算问题。
依据《担保法解释》第32条规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
保证合同约定保证人承担保证责任至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
本题正确选项为D。
知识模块：债的保全和担保2．甲为乙的债务担保，根据约定，取得担保费3万元。
该3万元取得的依据是：( )A．保证合同B．委托合同C．保证合同或委托合同D．保证合同和委托合同正确答案：B解析：本题涉及对保证合同、委托合同的性质问题。
保证合同是保证人与债权人之间的合同。
保证人不能向债权人取得报酬，因此，保证合同是无偿合同。
保证人与债务人之间的合同属于委托合同。
委托合同既可以是有偿的，也可以是无偿的。
故保证人取得担保费是依据委托合同取得的。
本题正确选项为B。
知识模块：债的保全和担保3．甲公司向乙公司借款150万元，乙公司要求甲公司提供抵押，甲公司遂以本公司的豪华轿车进行抵押，并办理了抵押登记。
该轿车价值100万元。
乙公司还不放心，要求甲公司提供保证人，甲公司逐找丙公司作为保证人。
保证担保未约定范围。
有关保证人的保证责任论述正确的是：( )A．丙公司对150万元主债权承担保证责任B．丙公司对100万元主债权承担保证责任C．丙公司对50万元主债权承担保证责任D．丙公司无须承担保证责任正确答案：C解析：本题涉及保证与物保的关系问题。
《担保法》重点法条及意思分解
概述 ⾃1996年算起，每年律考中直接中间接考担保法律制度的分值在15——20分之间，由此可见《担保法》在律考中的分量并不轻。
本法题型以选择题和案例分析题并重。
其中单独考察《担保法》的案例分析题并不多见，往往更常见的是⼀道案例分析题兼考《担保法》、《合同法》、《民法通则》、《城市房地产管理法》等内容。
的确，在《物权法》出台之前，《担保法》扮演了我国最重要的物权⽴法⾓⾊，故在律考中的地位显得⼗分突出。
概括地讲，《担保法》的考试重点与⾮重点区别并不明显。
因为同《合同法》、《民法通则》⼀亲，作为我国民商事⽴法的基本法律之⼀，《担保法》条⽂的可考性极强。
降去第七？quot；附则“的第5个条⽂及第⼀章”总则“的第11条上，余正⽓91个条⽂均具可考性。
从这个意义上讲，我们在这下⾯的分解评述中提到的法条仅是相对重要，未提到的法条也不是没有被考察的可能性。
所以说，本法的”重点条⽂“具有更⼤的提⽰和指引作⽤。
《担保法》的理论性很强，部分考⽣理解起来有些吃⼒。
我闪在分解评述中会尽量多介绍⼀些相关民商法基本理论。
另外，该法同《民法通则》、《合同法》、《城市房地产管理法》、《⼟地管理法》。
等其他民商事⽴法关联密切，我们在分解讲述中也会尽量联系到它们之间的相关法条，⼀并分析讲解。
值⾏特别注意的是，2000年9⽉29⽇⼈民法院通过的《关于适⽤《中华⼈民共和国担保法》若⼲问题的解释》（以下简称《担保法解释》将于2001年⾸次列⼊律考，并将在今后的律考中占据重要地位。
故在《担保法》在复习中，⼀定要重视《担保法解释》的复习。
⼀、重点法条： 第4条。
相关法条：《担保法解释》第2条。
意思分解： 反映担保是指被担保的债务⼈或第三⼈向担保⼈提供的担保。
依本条规定，反担保只能也只会在第三⼈为债务⼈提供担保的情形下发⽣。
⾄于反担保的提供⼈，则可以是债务⼈⾃⼰，也可以是债务⼈以外的其他⼈。
反担保与担保的根本区别在于，担保所担保的是主债权，⽽反担保所担保的是担保⼈的追偿权即附延续条件的未来侵权。
2002-2013年司法考试民法历年真题解析——不定项选择题
2002-2013年司法考试民法历年真题解析——不定项选择题（2013年）（一）材料①：2012年2月，甲公司与其全资子公司乙公司签订了《协议一》，约定甲公司将其建设用地使用权用于抵偿其欠乙公司的2000万元债务，并约定了仲裁条款。
但甲公司未依约将该用地使用权过户到乙公司名下，而是将之抵押给不知情的银行以获贷款，办理了抵押登记。
材料②：同年4月，甲公司、丙公司与丁公司签订了《协议二》，约定甲公司欠丁公司的5000万元债务由丙公司承担，且甲公司法定代表人张某为该笔债务提供保证，但未约定保证方式和期间。
曾为该5000万元负债提供房产抵押担保的李某对《协议二》并不知情。
同年5月，丁公司债权到期。
材料③：同年6月，丙公司丧失偿债能力。
丁公司查知乙公司作为丙公司的股东（非发起人），对丙公司出资不实，尚有3000万元未注入丙公司。
同年8月，乙公司既不承担出资不实的赔偿责任，又怠于向甲公司主张权利。
材料④：同年10月，甲公司股东戊公司与己公司签订了《协议三》，约定戊公司将其对甲公司享有的60%股权低价转让给己公司，戊公司承担甲公司此前的所有负债。
请回答第86-91题。
86.根据材料①，关于甲公司、乙公司与银行的法律关系，下列表述正确的是（）。
A.甲公司欠乙公司2000万元债务没有消灭B.甲公司抵押建设用地使用权的行为属于无权处分C.银行因善意取得而享有抵押权D.甲公司用建设用地使用权抵偿债务的行为属于代为清偿【答案】A【解析】本题考核代物清偿、代为清偿、抵押权的设立。
选项A正确。
本案中，甲公司以建设用地使用权抵债必须将建设用地使用权过户给乙公司才导致债的消灭，没有办理过户登记，就没有清偿成功。
因此，甲公司欠乙公司的债务仍然存在。
选项B、C错误。
甲公司将自己享有权利的建设用地使用权抵押给不知情的银行，而且办理了抵押登记，甲公司是有权处分，而非无权处分。
因此，银行是依据甲公司的合法处分行为获得的抵押权，并非依据善意取得制度取得抵押权。
担保法司法考试题和答案
担保法司法考试题和答案一、单项选择题1. 根据《担保法》的规定，下列哪一项不属于担保合同的内容？A. 被担保的主债权种类、数额B. 债务人履行债务的期限C. 担保的范围D. 担保人的身份信息答案：D解析：根据《担保法》第15条规定，担保合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）担保的范围；（四）担保期间；（五）担保方式；（六）双方认为需要约定的其他事项。
因此，D项“担保人的身份信息”不属于担保合同的内容。
2. 根据《担保法》的规定，下列哪一项不能作为抵押物？A. 建筑物B. 土地使用权C. 正在建造的船舶D. 学校、幼儿园的教育设施答案：D解析：根据《担保法》第34条规定，下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒地的土地使用权；（五）抵押人依法可以抵押的其他财产。
因此，D项“学校、幼儿园的教育设施”不能作为抵押物。
3. 根据《担保法》的规定，下列哪一项不属于保证合同的内容？A. 被保证的主债权种类、数额B. 债务人履行债务的期限C. 保证的方式D. 保证人的财产状况答案：D解析：根据《担保法》第13条规定，保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。
因此，D项“保证人的财产状况”不属于保证合同的内容。
4. 根据《担保法》的规定，下列哪一项不属于质权的标的物？A. 汇票B. 存款单C. 股票D. 土地使用权答案：D解析：根据《担保法》第75条规定，下列权利可以质押：（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（二）依法可以转让的股份、股票；（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（四）依法可以质押的其他权利。
国家司法考试卷三(债的保全和担保、债的移转和消灭)模拟试卷2(
国家司法考试卷三（债的保全和担保、债的移转和消灭）模拟试卷2(题后含答案及解析)全部题型 2. 多项选择题 3. 不定项选择题多项选择题每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。
本部分51-90题，每题2分，共80分。
1．甲公司与乙银行有长期的业务往来，2003年双方订立一个借款合同，乙银行借给甲公司10万元，于10月10日交付，甲公司1年后还清。
乙银行要求甲公司提供担保，甲公司遂请丙公司为该笔贷款提供保证担保。
后来由于丙公司经营不善，乙银行有些担心其所担保的债权，遂与甲公司商议，乙银行再借给甲公司10万元用于偿还前笔10万元贷款，期限1年，但是甲公司应当要求资金实力雄厚的丁公司提供担保，这项交易成功，丁公司为甲公司的这笔贷款提供了担保，甲公司拿到这笔贷款后转手还给了乙银行，清偿了前笔贷款。
10个月后，甲公司破产，乙银行请求丁公司承担保证责任，丁公司此时明白了其中的真相，遂拒绝承担保证责任。
以下说法正确的是：( )A．如果前后两笔贷款的保证人都是丙公司，那么丙公司还是应当承担保证责任B．丁公司应当承担保证责任C．丁公司有权拒绝承担保证责任D．如果丁公司事先知道真相，其应当承担保证责任正确答案：A，C，D解析：《担保法解释》第39条规定，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。
”“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。
新贷偿还旧贷，担保人知道的承担责任，不知道的不承担责任，前后贷款保证人同为一人的，承担责任。
如果丁公司事先知道真相，其应当承担保证责任。
就是说知道恶意串通的真相，那么当然要承担保证责任了。
知识模块：债的保全和担保2．A向信用社贷款30万元，由朋友甲、乙、丙三人作保证人，甲与信用社约定承担10万元的保证责任，乙、丙与信用社之间未作约定，但乙丙二人之间相互约定各自承担10万元。
后A在经营中亏损无力还贷，则下列说法正确的是：( )A．信用社可要求甲承担10万元的保证责任B．信用社可要求乙承担20万元的保证责任C．信用社可要求丙承担20万元的保证责任D．信用社只能要求甲承担10万元，乙丙各自承担10万元的保证责任正确答案：A，B，C解析：根据《担保法》第12条，《担保法解释》第19条、20条等规定可知，与债权人对保证份额进行了约定的，为按份共同保证，只按照约定保证份额承担保证责任，未与债权人进行约定的，应认定为连带共同保证，承担连带责任，债权人可要求任何一个保证人承担全部保证责任，连带共同保证人之间不得以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的要求，因此，本题中，甲为按份保证人，乙丙为连带保证人，因此ABC项正确。
论述《物权法》对担保物权制度的规定
论述《物权法》对担保物权制度的规定比较《物权法》和《担保法》可知，《物权法》对先前的担保制度做了大量的修改和创新：立法价值更注重当事人间的意思自治、同时引入浮动抵押、最高额质权等新担保形式等等，其意义是重要而进步的。
但是《物权法》并非尽善尽美：对原《担保法》解释中诸如独立担保、抵押权转让等制度的舍弃过于轻率，破坏了立法的初衷，不得不说是《物权法》的漏洞所在。
标签：浮动抵押浮动抵押固定化独立担保最高额质权2007年3月，《物权法》正式通过。
在其总共247条中，仅担保物权一编就占到了71条，可见担保物权制度在其中的重要地位。
深入分析《物权法》，其中的确对《担保法》做了大量的删减、修改和创新；大到立法价值的转变，小到担保标的范围的扩大，可以说《物权法》对担保制度做了很大的突破和进步。
一、《物权法》对担保制度的修缮1.立法价值的转型先前的《担保法》明确限定担保财产、价值大小、实现担保的情形等等,力求通过此种法律限制达到保护担保人和债权人的目的；但实践中此类限制却常常反而成为权利的枷锁,不利于权利人主张权利。
《物权法》的立法正是看到了这样的弊病,在诸多方面都变限制为灵活约定：法律不再过多干预,而由理性的当事人通过充分的意思自治予以约定，这样无疑能更好地起到保护当事人权利的作用,也更符合私法的法律价值追求。
具体有以下几个方面:(1)抵押财产的扩展《担保法》第34条：下列财产可以抵押：（一）——（六）依法可以抵押的其他财产。
《物权法》第180条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一) —— (七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
以上具体财产种类变化不大，故不赘述。
关键在于各自的最后一条：《担保法》要求的是只有法律规定可以抵押的财产才能用于抵押，而《物权法》规定只要法律不禁止即可以用于抵押;同时《物权法》也把财产范围从所有权扩大到了可以处分的财产权利。
可见《物权法》是真正体现了“法不禁止则可行”的原则，积极提倡担保物权的实施，有利于促进担保物权发展。
担保法律实务案例分析(3篇)
第1篇一、案例背景甲公司是一家从事房地产开发的有限公司，为了扩大业务规模，决定在市中心购置一块土地用于房地产开发。
甲公司向乙银行申请贷款，贷款金额为人民币1亿元。
乙银行为了降低贷款风险，要求甲公司提供担保。
甲公司找到丙公司，丙公司同意为甲公司的贷款提供担保。
甲公司与乙银行签订了贷款合同，丙公司与乙银行签订了担保合同。
担保合同约定，丙公司对甲公司贷款本息承担连带保证责任。
贷款到期后，甲公司未能按时偿还贷款，乙银行向法院提起诉讼，要求丙公司承担担保责任。
二、案例分析1. 案件焦点本案的焦点在于丙公司是否应当承担担保责任。
根据担保法的相关规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同也无效。
但是，如果主合同有效，担保合同也应当有效。
在本案中，甲公司未能按时偿还贷款，乙银行要求丙公司承担担保责任。
因此，需要分析甲公司贷款合同的有效性以及丙公司担保合同的有效性。
2. 案件分析（1）甲公司贷款合同的有效性根据《中华人民共和国合同法》的规定，贷款合同是甲公司与乙银行之间设立债权债务关系的合同。
甲公司向乙银行申请贷款，乙银行同意贷款，双方签订了贷款合同。
从合同形式和内容上看，甲公司贷款合同符合合同法的相关规定，应当认定合同有效。
（2）丙公司担保合同的有效性根据《中华人民共和国担保法》的规定，担保合同是担保人与债权人之间设立担保关系的合同。
在本案中，丙公司与乙银行签订了担保合同，约定丙公司对甲公司贷款本息承担连带保证责任。
从合同形式和内容上看，丙公司担保合同符合担保法的相关规定，应当认定合同有效。
（3）丙公司是否应当承担担保责任根据《中华人民共和国担保法》的规定，担保人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
在本案中，甲公司未能按时偿还贷款，乙银行要求丙公司承担担保责任。
由于丙公司担保合同有效，丙公司应当承担担保责任。
但是，丙公司在承担担保责任后，有权向甲公司追偿。
3. 案件结论根据以上分析，本案的结论如下：（1）甲公司贷款合同有效，乙银行与甲公司之间的债权债务关系成立。
抵押权是什么？
抵押权是什么？抵押权与质权的主要区别在于什么一、抵押权与质权的主要区别在于什么（一）担保标标的不同1、质权提供担保标的有动产和权利。
2、抵押权提供担保标的有不动产、不动产用益物权及动产。
（二）成立要件不同1、质权以质物转移占有为必要，质物的占有移转，既是质权的公示方法，也是其成立要件。
2、抵押权的成立，一般须经登记才成立，不需要登记的是签订抵押合同，不需要抵押物的移转占有。
（三）担保的机制不同1、质权，除有优先受偿的效力外，尚具有对标的物或其权利凭证法人占有、留置效力，由质权人直接控制标的物，从而造成出质人的心理压迫，以促使债务如期归还。
这种留置效力为抵押权所不具备。
2、抵押权为非占有性担保物权，以优先受偿效力来发挥担保作用。
（四）实行方式不同1、质权人于债权期限届满或约定事由发生][而未受清偿时，因其已经事先占有标的物，可不经司法程序而径直参照市场价变卖质押财产或者其他方式处分质押财产并就其变价价值受偿。
出质人如果认为变价不公，可另行通过诉讼解决。
2、抵押权人行使其抵押权时，在达不成协议时一般需要通过申请法院拍卖、变卖抵押财产并就其价款优先受偿，而不能强行夺取抵押财产并变卖。
（五）二者同时设立在一个标的物上的优先效力不同1、先设立的登记的抵押权优于后设立的质权；2、可不予登记的抵押权不得对抗在后设立的质权；3、先设立的质权优于后设立的登记的抵押权或未设登记的抵押权。
二、抵押权与质权的竞合因抵押权是不移转标的物占有的，而质权是以移转标的物占有为成立要件，所以在设定抵押权后，抵押人得将标的物再用于质押，成立质权，因为于此情形下，后设定的质权无害于抵押权。
此时当发生抵押权与质权的竞合。
通说认为，抵押权的效力应优先于质权，因为抵押权成立在前。
但是若抵押权属于可不予登记即成立而当事人又未为抵押权登记的，则因未登记的抵押权不具有对抗第三人的效力，未登记的抵押权虽成立在前，质权的效力也应优先于抵押权。
出质人于设定质权后可否再设定抵押权呢，即先质后押呢？对此有不同的规定和观点。
重复抵押要负法律责任吧(3篇)
第1篇摘要：本文从重复抵押的概念入手，分析了我国法律对重复抵押的规定，探讨了重复抵押可能引发的法律责任，旨在为相关当事人提供法律参考。
一、引言抵押权作为一种重要的担保方式，在我国的法律体系中具有重要地位。
然而，在实际操作中，由于种种原因，重复抵押现象时有发生。
重复抵押不仅可能导致抵押物价值的不当减少，还可能引发一系列法律责任。
本文将对重复抵押的法律责任进行分析，以期为相关当事人提供参考。
二、重复抵押的概念及法律依据1. 概念重复抵押，是指同一抵押物在同一债权人和债务人之间，被设定多个抵押权的行为。
在重复抵押的情况下，抵押物的价值往往无法覆盖所有债权人的债权，从而导致债权实现困难。
2. 法律依据我国《担保法》第34条规定：“同一抵押物可以设定多个抵押权。
抵押权人按照债权比例享有抵押物的优先受偿权。
”同时，《物权法》第179条规定：“抵押权人应当按照约定的抵押物价值确定抵押权的顺位。
”由此可见，我国法律对重复抵押是予以认可的。
三、重复抵押可能引发的法律责任1. 抵押权人之间的责任（1）抵押权顺位争议在重复抵押的情况下，抵押权人之间的责任主要体现在抵押权顺位的确定上。
根据《担保法》第34条的规定，抵押权人按照债权比例享有抵押物的优先受偿权。
然而，在实际操作中，由于抵押权顺位的确定存在一定的不确定性，可能导致抵押权人之间的争议。
（2）抵押权实现争议当抵押物价值不足以清偿所有债权时，抵押权人之间的责任还体现在抵押权的实现上。
此时，抵押权人应按照约定的抵押权顺位受偿，若违反约定，可能面临法律责任。
2. 抵押权人与债务人之间的责任（1）债务人不履行债务的责任在重复抵押的情况下，若债务人未履行债务，抵押权人有权依法实现抵押权。
若债务人存在欺诈、隐瞒等行为，导致抵押权人无法实现抵押权，债务人可能承担相应的法律责任。
（2）抵押权人损害赔偿的责任若抵押权人在实现抵押权的过程中，因过失或故意给债务人造成损失，抵押权人应承担相应的赔偿责任。
民法典关于保证的12个变化
《民法典》关于保证担保的12点新变化2020年5月28日，第十三届全国人大三次会议审议通过新中国首部《中华人民共和国民法典》，自2021年1月1日起施行。
《民法典》实施后，婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则将同时废止。
《民法典》关于保证合同变化较大，下面我们探讨下《民法典》关于保证担保的12点新变化。
变化1：当事人可以在保证合同中对保证人履行债务或者承担责任的情形作出约定。
《民法典》第681条规定：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。
”变化2：关于保证担保独立性的约定无效。
《民法典》第681条第1款规定：“保证合同是主债权债务合同的从合同。
主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。
”针对这个问题，最高院2019年11月8日公布的《九民会议纪要》第54条规定：独立担保】从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。
独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。
需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。
银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。
但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。
此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。
主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
变化3：以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。
《民法典》第683条第2款规定：“以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。
质押担保的法律效力案例(3篇)
第1篇一、案件背景2019年3月，甲公司因经营需要，向乙银行申请贷款500万元。
乙银行要求甲公司提供担保，甲公司同意以其持有的乙公司30%的股权作为质押物。
双方签订了一份质押担保合同，约定甲公司将其持有的乙公司30%的股权质押给乙银行，作为贷款的担保。
合同签订后，甲公司向乙银行交付了股权质押证书。
2019年4月，甲公司从乙银行获得了500万元贷款。
然而，甲公司并未按照合同约定按时还款。
乙银行多次催收无果后，于2020年3月向法院提起诉讼，要求甲公司偿还贷款本金及利息，并要求行使股权质押权，以质押的股权折价或拍卖、变卖所得的价款优先受偿。
二、案件争议焦点本案的争议焦点在于甲公司提供的股权质押是否具有法律效力，乙银行是否可以行使股权质押权。
三、法院判决法院经审理认为，甲公司将其持有的乙公司30%的股权质押给乙银行，双方签订的质押担保合同符合法律规定，质押合同合法有效。
甲公司未按合同约定按时还款，构成违约。
乙银行作为债权人，有权要求甲公司偿还贷款本金及利息。
同时，乙银行有权行使股权质押权，以质押的股权折价或拍卖、变卖所得的价款优先受偿。
法院判决如下：1. 甲公司偿还乙银行贷款本金500万元及利息。
2. 乙银行有权行使股权质押权，以质押的股权折价或拍卖、变卖所得的价款优先受偿。
四、案例分析本案中，甲公司将其持有的乙公司30%的股权质押给乙银行，双方签订的质押担保合同合法有效。
根据《担保法》第三十八条规定：“抵押权人有权就抵押物的折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿。
”因此，乙银行有权行使股权质押权。
1. 股权质押的法律效力股权质押是指出质人将其所持有的股权质押给债权人，作为债权担保的一种方式。
股权质押具有以下法律效力：（1）出质人将股权出质给债权人，双方签订的质押合同合法有效。
（2）出质人不得擅自处置出质的股权，包括转让、赠与、抵押等。
（3）出质人违反上述约定，债权人有权请求法院解除质押，并要求出质人承担违约责任。
债权人向保证人主张权利能否视为主债务诉讼时效中断
债权人向保证人主张权利能否视为主债务诉讼时效中断主债权过诉讼时效后，附属其的担保如何处理，我国《担保法》未明确规定，《担保法司法解释》第12条第二款对主债权诉讼时效结束后物的担保的处理，仅有间接规定。
该条款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。
”对该规定作反面理解，如担保权人在二年后行使担保物权的，人民法院应当不予支持。
对保证担保在主债权诉讼时效结束后作何处理，《担保法司法解释》第35条仅规定：“保证人对已超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为抗辩的，人民法院不予支持。
”但对主债权人在其债权诉讼时效已过的情况下，要求保证人承担保证责任的，保证人能否依第35条规定提出抗辩，未明确规定。
基本案情如下：甲公司在乙银行贷款2000万元，丙公司对甲公司偿还贷款提供抵押担保，丁公司对甲公司偿还贷款提供连带保证担保。
丁公司的保证期间为两年，从贷款到期之次日起计算。
2001年10月8日贷款到期时，甲公司只偿还了500万元，剩余贷款未还。
2001年10月9日、2001年12月17日、2002年3月9日、2002年12月3日、2003年3月4日、2003年9月20日，乙银行先后六次向甲公司、丙公司和丁公司进行了贷款催收，三公司签收了《逾期贷款催收通知书》，但未偿还贷款。
后乙银行于2004年5月19日、2005年7月29日只向丙公司和丁公司进行贷款催收。
2005年12月12日，乙银行以甲公司、丙公司和丁公司为被告，向法院提起诉讼，请求依法判决甲公司偿还贷款，丙公司在抵押担保范围内承担连带清偿责任，丁公司在保证担保范围内承担连带清偿责任。
二、主债权与担保权的关系一般而言，主债权基于主合同法律关系而产生，担保权基于担保合同法律关系而产生。
前者被称为主合同，后者被称为从合同。
所谓主合同，是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同，而从合同是指以其他合同的存在而为自己存在前提的合同[1]。
银行贷款法律风险案例(3篇)
第1篇一、案例背景某商业银行（以下简称“银行”）在2018年与一家民营企业（以下简称“企业”）签订了一笔1000万元的贷款合同，用于企业扩大生产规模。
贷款期限为三年，年利率为5%。
合同约定，企业需在贷款到期时一次性偿还本金及利息。
然而，在贷款到期前，企业因经营不善，资金链断裂，无法按时偿还银行贷款。
银行在多次催收无果后，决定采取法律手段追讨欠款。
二、案例分析1. 案件概述本案中，银行与企业在签订贷款合同时，双方均应遵循《中华人民共和国合同法》等相关法律法规。
然而，在贷款过程中，双方均存在一定的法律风险。
2. 法律风险分析（1）银行的法律风险a. 合同签订不规范：银行在签订贷款合同时，未能严格按照法律法规要求，对合同条款进行充分审查，导致合同中存在一些模糊不清的条款。
b. 贷款审批不严格：银行在审批贷款过程中，未能对企业的经营状况、财务状况进行充分调查，导致贷款发放给了一家经营风险较高的企业。
c. 风险控制措施不足：银行在贷款过程中，未能采取有效的风险控制措施，如担保、抵押等，导致在出现违约情况时，追讨欠款难度较大。
（2）企业的法律风险a. 贷款用途不符合规定：企业将贷款用于扩大生产规模，但实际经营过程中，资金使用情况与合同约定不符，存在挪用贷款的风险。
b. 违约风险：企业因经营不善，资金链断裂，无法按时偿还银行贷款，存在违约风险。
c. 法律诉讼风险：企业在无法偿还贷款的情况下，银行可能会采取法律手段追讨欠款，企业将面临法律诉讼风险。
三、案件处理及法律后果1. 案件处理银行在多次催收无果后，决定向法院提起诉讼。
在诉讼过程中，银行提交了相关证据，包括贷款合同、借款凭证、催收记录等。
法院经审理，认定银行与企业之间的贷款合同合法有效，企业应按照合同约定偿还贷款。
2. 法律后果a. 企业被判偿还银行贷款本金及利息，共计1200万元。
b. 企业因无力偿还贷款，法院依法拍卖了企业的部分资产，用于偿还银行贷款。
无权质押的法律后果(3篇)
第1篇在我国《担保法》中，质押是一种重要的担保方式，它是指债务人或者第三人将其动产或权利凭证交由债权人占有，作为债务履行的担保。
质押分为动产质押和权利质押。
然而，在实际操作中，可能会出现无权质押的情况。
所谓无权质押，即债务人或者第三人将其无权处分的动产或权利凭证交由债权人占有，作为债务履行的担保。
本文将探讨无权质押的法律后果。
一、无权质押的概念无权质押是指债务人或者第三人将其无权处分的动产或权利凭证交由债权人占有，作为债务履行的担保。
具体包括以下几种情况：1. 债务人或者第三人将不属于自己所有的动产或权利凭证质押；2. 债务人或者第三人将已设定其他担保的动产或权利凭证再次质押；3. 债务人或者第三人将依法不得设定担保的动产或权利凭证质押。
二、无权质押的法律后果1. 质押无效根据《担保法》第34条规定，质押合同自成立时生效。
但是，如果质押的动产或权利凭证是无权处分的，则质押合同无效。
这意味着，债权人不能依据无权质押的质押合同取得质物的所有权或质权。
2. 债权人损失赔偿由于无权质押的质押合同无效，债权人可能遭受损失。
根据《担保法》第59条规定，因债务人或者第三人无权处分质物而使债权人遭受损失的，债务人或者第三人应当承担赔偿责任。
具体赔偿范围包括：（1）债权人因质押合同无效而遭受的直接经济损失；（2）债权人因处理质物而支出的必要费用；（3）债权人因诉讼或仲裁而支出的费用。
3. 返还质物根据《担保法》第44条规定，债务人或者第三人将无权处分的动产或权利凭证质押后，应当将质物返还给债务人或者第三人。
如果质物已经由债权人占有，债务人或者第三人有权要求债权人返还质物。
4. 违约责任如果债务人或者第三人与债权人签订了质押合同，但由于无权质押导致合同无效，债务人或者第三人应当承担违约责任。
根据《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。
具体违约责任包括：（1）支付违约金；（2）赔偿损失；（3）继续履行合同。
我国《民法典》对保证人与债权人的平衡保护
第40卷㊀第1期河南教育学院学报(哲学社会科学版)Vol.40㊀No.1 2021年2月Journal of Henan Institute of Education(Philosophy and Social Sciences Edition)Feb.2021文章编号:1006-2920(2021)01-0033-06doi:10.13892/41-1093/i.2021.01.007我国‘民法典“对保证人与债权人的平衡保护张良㊀靳紫燕㊀㊀摘要:‘民法典“对‘担保法“中有关保证合同的条款进行了修改,转变了‘担保法“及其司法解释的价值取向,从偏重保护债权人权利转向平衡保护债权人与保证人利益㊂‘民法典“从修改保证方式的推定规则㊁完善保证期间的推定规则㊁修正一般保证债务的诉讼时效起算点以及增设保证清偿承受权四个方面减轻了保证人的保证责任㊂这些修改在利益衡量上更加妥适,在法理上也更具合理性㊂关键词:‘民法典“;债权人;保证人;平衡保护㊀㊀作者简介:张良,法学博士,河南财经政法大学民商经济法学院教授;靳紫燕,河南财经政法大学民商经济法学院硕士研究生㊂㊀㊀在保证合同制度中,对债权人与保证人的利益该如何进行平衡保护一直存在争议,也是立法设计与司法实践的难题㊂立法目的的选择事关债权人与保证人利益保护孰先孰后,对保证人与债权人权利会产生较大影响㊂‘担保法“及其司法解释在立法目的上更侧重于对债权人利益的保护,这是当时所处的社会经济背景下的必然选择㊂随着我国经济不断发展,基于当时社会经济背景制定的法律规范已经不符合当今社会发展的需求㊂‘民法典“对‘担保法“及其司法解释中有关保证制度的条文进行整合㊁修改,扩大了保证人的权利㊂此种改变体现出对债权人与保证人利益的平衡保护,也体现了加强对保证人权益保护的立法倾向㊂这一立法倾向的转变符合社会发展的需要㊂‘民法典“在保证制度方面的规定较以往有了很大的改进,但是由于语言文字本身所具有的多义性以及法律思维定式的影响,部分法律条文在适用过程中仍然存在分歧,需要对其进行解释适用㊂唯有如此,立法才能起到促进社会经济发展㊁助力法治建设的作用㊂本文拟结合‘民法典“合同编 保证合同 章的主要修改内容进行分析,探讨‘民法典“在适用中如何对保证人与债权人进行平衡保护㊂一㊁保证方式的推定规则(一)‘担保法“第十九条规定之不足保证方式在实体法上涉及保证人先诉抗辩权的行使,在诉讼程序中事关诉讼主体的确定,这都会对当事人的切身利益产生重大影响㊂保证人承担保证责任的方式有一般保证和连带责任保证两种㊂基于意思自治,当事人对于保证方式可以进行约定,但是如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确,就需要运用推定规则来弥补这一合同漏洞㊂根据‘担保法“第十九条的规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明的,保证人应当按照连带责任保证承担保证责任㊂法理上,加重保证人责任的条款应当经过当事人充分协商,明确约定㊂若对保证方式没有约定或约定不明,一概推定为连带责任保证会增大保证人的财务风险,不利于维护保证人的财产安全,进而影响保证人正常的生产㊁生活秩序㊂从各国立法实践看,连带责任保证是商事保证的基本方式㊂民事保证具备从属性和无偿性, 保证人通常难以充分认识其后果,应当以一般保证作为其基本类型 [1],将连带责任保证作为民事保证的推定规则,存在将民事合同 过度商化 的嫌疑㊂34㊀河南教育学院学报(哲学社会科学版)2021年(二)‘民法典“规定的一般保证推定规则‘民法典“第六百八十六条第二款规定: 当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任㊂ 此种规定意味着,只有各方当事人将保证人的保证方式在保证合同中明确约定为连带责任保证,保证人的保证方式才为连带责任保证,其他情形均需推定为一般保证㊂[2]保证方式推定规则将连带责任保证变更为一般保证,不会影响社会经济生活的正常秩序㊂这是因为,专业机构基于其专业性,对有关法律知识都有充分的掌握,在订立保证合同时都会对保证方式进行磋商,且一般会明确选择连带责任保证㊂需要对保证方式进行推定的情形一般为保证人不具备专业知识,在保证合同中遗漏了对保证方式的约定或者约定不明确㊂因此,‘民法典“将保证方式的推定规则规定为一般保证,赋予保证人先诉抗辩权,能更好地保护保证人权益,平衡保证人与债权人利益;也有利于防止债务风险扩散,维护社会经济生活稳定㊂‘民法典“颁布之前,我国司法实践对保证方式推定规则的应用已经积累了丰富的经验㊂所以,在运用‘民法典“第六百八十六条裁判案件时要借鉴已有的司法经验,在对保证方式进行推断时要结合合同文本,通过文义解释来判断保证合同中是否约定了保证方式㊂通过合同的书面文字的通常含义可以解释出 只有在主债务人不能履行债务时保证人才承担保证责任 含义的,即为一般保证;通过合同文本的通常含义能够得出 主债务人不履行债务,保证人即承担保证责任 之意的,则为连带责任保证㊂如果通过对合同文本进行充分㊁合理解释后仍然不能确定合同是否约定了明确的保证方式的,则应推定为一般保证㊂二、关于保证期间的推定规则(一)关于保证期间性质的争议保证期间是确定保证人承担保证责任的期间㊂换言之,保证人只在保证期间内对其担保的主债务承担保证责任,保证期间届满后,保证人不再承担保证责任㊂关于保证期间的性质,学界存在四种不同观点:一是诉讼时效说㊂此种观点主张保证期间主要发挥对债权人请求保证人承担保证责任的限制作用㊂当债务人不能履行或不能完全履行债务时,债权人应该在保证期间内积极要求保证人履行保证责任;若超出保证期间再请求保证人承担保证责任,则保证人可以行使保证期间经过的抗辩权㊂二是除斥期间说㊂这种观点主要考虑保证期间与除斥期间在期间经过的法律效果㊁期间的计算等方面具有类似的法律效果,将保证期间定性为除斥期间㊂三是特殊期间说㊂这种观点认为保证期间具有自己的独立地位和价值,保证期间决定债权人能否获得请求保证人承担保证责任的权利,与诉讼时效和除斥期间对债权人的限制作用都有所不同㊂[3-4]在学理上,保证期间被认为是一种特殊的权利行使期间或责任免除期间,可以称之为 或有期间 或 失权期间 ㊂[5]四是期限说㊂这种观点认为保证期间根本不是期间而是期限,是保证人代为履行债务或承担保证责任的期限,属于保证人承担保证义务的最长时间限制㊂[6]目前,我国的主流学说认为保证期间不属于诉讼时效,原因如下:其一,保证期间可以由当事人约定,而诉讼时效由法律直接规定㊂其二,根据‘民法典“的规定,保证期间不适用中止㊁中断和延长的规定,而诉讼时效可以中止和中断㊂其三,当债权人在保证期间内请求保证人承担保证责任,此时保证期间就不再发挥作用,转而由诉讼时效期间替代㊂由此,保证期间便不可能是诉讼时效期间㊂当然,保证期间也不是除斥期间,保证期间与除斥期间在可约定性㊁起算点㊁行使方式上均有不同,二者最大的不同之处还在于保证期间届满,债权人就不能再请求保证人履行债务,保证责任消灭;而除斥期间届满,债权人还能够行使债权请求权,消灭的仅是形成权㊂[7]1315(二)‘民法典“对保证期间制度的完善保证期间的存废问题在‘民法典“编纂过程中一直存有争议,最终‘民法典“选择保留保证期间制㊀第1期张良,等:我国‘民法典“对保证人与债权人的平衡保护35度,旨在让保证期间制度在限制保证人责任和督促债权人及时行使权利两方面均发挥作用㊂‘民法典“第六百九十二条对于保证期间制度的规定相较于‘担保法“及其司法解释作了两处重大修改,一是规定了保证期间的概念,二是修改了保证期间的推定规则㊂‘民法典“第六百九十二条第二款继承了‘最高人民法院关于适用 中华人民共和国担保法⓪若干问题的解释“(以下简称‘担保法司法解释“)第三十二条第一款中 视为没有约定 的保证期间推定规则㊂ 视为没有约定 规则目前是理论界的主流观点㊂债权人与保证人订立保证合同,其目的是在债务人不履行债务时能够保障自己的债权实现㊂约定的保证期间早于或等于主债务履行期限时,保证合同担保债权实现的功能就无法实现㊂最高人民法院在解释该款的立法理由时认为,该种约定与设立保证的本意不符,应视为没有约定㊂保证债务的从属性要求㊁保证期间起算点属强制性规范等也是支持该推定规则的重要理由㊂当保证人因约定的早于或等于主债务履行期限的保证期间届满而免责之时,主债务可能仍未届履行期㊂那么,基于保证合同的从属性要求,债权人就不能向保证人主张权利㊂这就导致保证人提供担保的意愿与约定的保证期间构成矛盾条件㊂法律行为附矛盾条件的,应视为未附条件㊂[8]所以,当保证人与债权人在保证合同中约定的保证期间早于或等于主债务履行期限时,应当视为没有约定保证期间㊂‘担保法司法解释“第三十二条第二款中 视为约定不明 的推定规则未被‘民法典“继承,而是被删除㊂‘担保法司法解释“规定该款主要是基于当时银行等金融机构在保证合同中一直将 保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止 作为其示范性文本中的条款㊂若银行在‘担保法“出台后没有及时调整文本,将构成保证期间约定不明确,如果统一适用6个月的推定期间,银行利益将普遍受损㊂因此,‘担保法司法解释“第三十二条第二款参照诉讼时效期间的规定将此种表述下的保证期间推定为2年㊂这一规定虽然保障了银行等金融机构债权的实现,却使保证人的责任长期处于不确定的状态之中,对保证人有失公平㊂(三)‘民法典“保证期间推定规则的适用‘担保法司法解释“第三十二条第二款 保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止 的规定是否属于保证期间的约定,一直存在争议㊂民事法律行为的附款有两种,一是附条件,二是附期限㊂未来确定会发生的是期限;是否发生不确定的,属于条件㊂ 主债务本息还清 ,取决于主债务人的财产状况,是否发生不确定,在解释上应属条件,而非期限,不应属于保证期间的约定㊂这种约定不是对保证期间约定不明确,而是没有约定㊂由此可见,删除 约定不明 之推定规定,不再设立保证期间为2年的特殊推定规则,既符合法理,又符合保护保证人权益之需要㊂因此,‘民法典“第六百九十二条对保证期间的推定规则作了重大修改,明确了没有约定保证期间或者约定不明确时,保证期间推定为6个月㊂三、一般保证债务的诉讼时效起算规则(一)‘担保法司法解释“关于诉讼时效起算规则存在的问题虽然‘担保法司法解释“第三十四条明确规定了一般保证债务诉讼时效的起算规则,但是在司法实务中依据相关法律规范判断一般保证债务的诉讼时效起算点仍存在争议㊂‘担保法司法解释“第三十四条规定,一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效㊂在判决或者仲裁裁决生效之日,若债务人的财产没有经过执行程序,且尚未达到债务人的财产不能清偿债务之程度,则一般保证人享有先诉抗辩权;如果保证人行使先诉抗辩权,那么在对债务人的财产进行强制执行前,保证人不承担保证责任,债权人的权利就得不到完整保护㊂此外,按照‘担保法司法解释“第三十四条对一般保证债务诉讼时效起算点的规定,判决或仲裁裁决生效之日就开始计算保证债务的诉讼时效,而保证债务的确定时间为对债务人财产强制执行仍不足以清偿债务之时,也即债务人不能清偿债务时才得以确定㊂此种情形下就出现了一36㊀河南教育学院学报(哲学社会科学版)2021年般保证债务的诉讼时效起算点与保证责任确定时间不一致的矛盾㊂在执行程序中,执行时间的长短㊁债权人的债权能否得到足额清偿都存在很大的不确定性,只有在债权人的债权得不到足额清偿后才能转而请求保证人承担保证责任,进行债务清偿㊂诉讼时效的起算时间早于债权人对保证人的权利确定的时间,有损债权人的时效利益㊂当债权人在判决或者仲裁裁决生效后至强制执行前这段时间内请求保证人承担责任,保证人若放弃先诉抗辩权,保证人的保证责任确定,但仍会发生一般保证债务诉讼时效的起算点早于保证人保证责任确定的时间点的矛盾㊂(二)‘民法典“诉讼时效一般规定的具体适用‘民法典“第一百八十八条第二款规定了一般情形下诉讼时效的起算时间,即自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算㊂在一般保证合同中,当债权人要求保证人承担保证责任时,保证人在有效判决或仲裁裁决强制执行之前基于先诉抗辩权可能会拒绝债权人的请求,但是先诉抗辩权的行使并不能使保证人永久消灭保证责任,只是给保证人不承担保证责任以暂时的正当性㊂当约定或法定的保证人承担保证责任的情形出现时,保证人仍需承担保证责任㊂因此,一般保证人行使先诉抗辩权时,债权人对保证人的权利并没有受到实质的损害,按照‘民法典“ 总则编 关于诉讼时效的规定,此时并不开始计算保证合同的诉讼时效㊂在保证人丧失先诉抗辩权后仍拒绝债权人的请求而拒不履行债务时,债权人的债权才算受到实质损害,保证合同的诉讼时效得以计算㊂因此,不管在何种情形下,按照‘担保法司法解释“第三十四条的规定将判决或者仲裁裁决生效之日起作为计算一般保证债务的诉讼时效的起算点都是不合理的㊂我国司法实践中长期存在 执行难 问题,如果执行程序终结后再开始计算诉讼时效,对于保证人来说具有相当大的不确定性,有损保证人的权益㊂考虑到这些因素,‘担保法司法解释“第三十四条作出了将判决或者仲裁裁决生效之日起作为计算一般保证债务的诉讼时效的起算点的规定㊂随着我国法治进程的不断推进, 执行难 问题有了一定的缓解,当事人可以基本判断出执行程序终结的时间,对自己的责任承担基本上可以作出合理预判㊂‘民法典“第六百九十四条将一般保证债务的诉讼时效起算节点表述为 从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起 ,结合‘民法典“第六百八十七条第二款之规定,一般保证债务的诉讼时效起算节点为保证人的先诉抗辩权消灭之日起㊂‘民法典“改变了‘担保法司法解释“第三十四条中不合理的规定,但是又引发了另一个需要予以解释㊁确定的问题,即先诉抗辩权的消灭时点如何确定㊂通过上述分析可知,一般保证人拒绝承担保证责任的权利消灭的情形有两种:一是先诉抗辩权之阻碍作用没有得到发挥㊂此种情形既包括保证人主动放弃先诉抗辩权而承担保证责任,也包括具有法定情形而禁止保证人行使先诉抗辩权㊂二是就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务㊂发生以上两种情形,保证人就无法拒绝承担保证责任,此时保证合同的诉讼时效即开始起算㊂[9]21在第二种情形中,一般以法院执行局作出的执行终结文书为节点;如果已经由拍卖等方式实现的,以相应执行文书作为保证人先诉抗辩权消灭的客观判断标准㊂四㊁‘民法典“增设保证人清偿承受权(一)‘民法典“增设保证人清偿承受权的立法目的关于保证人承担保证责任之后的救济措施,我国‘担保法“第三十一条规定了保证人的追偿权,又称保证人的求偿权㊂保证人承担保证责任,虽然形式上是承担自己的保证责任,但是保证人的清偿使得债权人与债务人之间的债之关系消灭,债务人因此获益,因此保证人有向债务人追偿之必要㊂‘民法典“对保证人承担保证责任后的权利保护措施进行了补充㊂‘民法典“第七百条除了规定追偿权,还增加了 享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益 的表述,这在理论上被称为 清偿承受权 ㊂为与债权人代位权进行区分,‘民法典“没有采纳 保证人代位权 的理论,而是采纳了清偿承受权的理论㊂㊀第1期张良,等:我国‘民法典“对保证人与债权人的平衡保护37依据‘担保法“第三十一条之规定,保证人在承担保证责任之后只能向债务人进行追偿㊂这种方法使保证人权利的实现受到诸多限制,保证人的追偿权一般都难以实现,有损保证人的利益㊂根据实践经验,由保证人承担保证责任对债务进行清偿,一般情形都是债务人的财产不足以清偿债务,而后要求保证人承担保证责任,特别是在一般保证的情形下㊂此时,债务人已经没有财产可供保证人进行追偿㊂这种方法虽然保证了债权人权利的实现,但忽视了对保证人权利的保护㊂‘民法典“第七百条的规定使得保证人除了享有追偿权,还可以在承担保证责任之后取代债务人地位,代位行使债务人之债权㊂这就增加了保证人的权利救济途径,保证人可在追偿权与清偿承受权之间选择更有利于自己权利实现的救济途径㊂另外,赋予保证人清偿承受权,保证人承担保证责任的积极性增加,也使得债权人的债权实现较以往更为方便,权利更加有保障㊂因此,‘民法典“增设保证人清偿承受权,对保证人与债权人进行平衡保护,能够在保证人与债权人的权利保护方面发挥积极作用㊂(二)‘民法典“保证人清偿承受权性质的厘清保证人追偿权与保证人清偿承受权存在密切联系,但是二者又有明显的不同㊂正确理解并适用‘民法典“第七百条,需要厘清保证人追偿权与清偿承受权之间的关系㊂在‘民法典“第七百条出台之前,学术界针对我国法律是否规定了保证人代位权有很大争议㊂一是保证人追偿权说㊂该说认为‘担保法“第三十一条只承认保证人的追偿权,而不承认保证人的代位权㊂原因是‘担保法“第三十一条使用了 追偿 一词,该条规定就是关于保证人追偿权的规定;‘担保法“第二十八条第一款的规定已经作出了对保证人有利的规定,再承认保证人代位权便无实益㊂[10]二是保证人代位权说㊂该说认为‘担保法“第三十一条虽使用了 追偿 一词,但却是对保证人代位权的规定㊂全国人大常委会法制工作委员会民法室在对‘担保法“第三十一条进行释义时认为, 本条是关于保证人承担保证责任后,代位债权人享有对债务人债权的规定 ,此即承认了保证人的代位权,并且原债权人的债权转让给保证人是基于法律规定,是债权的法定转移,无须主债权人的转让行为㊂[11]42另外,一些学者将‘担保法“第三十一条解释为保证人承担保证责任后,便取代旧的债权人地位,成为新的债权人,成立新的债权债务关系㊂[12]84三是保证人代位追偿权说㊂该说认为‘担保法“第三十一条同时规定了保证人追偿权与代位权㊂保证人承担保证责任之后所享有的追偿权首先是针对债务人的债权请求权,同时也是代位权,即债权人的权利在保证人清偿范围内部分或全部当然地转移于保证人,保证人取代原债权人地位,行使债权人权利㊂因此,保证人的追偿权也是代位权,二者合并成为保证人代位追偿权㊂[13]笔者认为,我国‘担保法“第三十一条只承认了保证人追偿权,并未对保证人代位权即清偿承受权予以规定,并且保证人追偿权与保证人清偿承受权是两种不同的制度,二者之间有明显区别㊂第一,功能不同㊂保证人追偿权是保证人在承担保证责任之后产生的一种新的债权请求权,在权利行使之时,不考虑原债权是否有其他担保,只能依据债权请求权来保护自己的权利㊂保证人清偿承受权则不同,清偿承受权是原债权部分或全部转移给保证人,保证人行使原债权人权利㊂结合‘民法典“第五百四十七条关于受让人取得转让债权的从权利的规定,可以看出,保证人清偿承受权的法律效果与依法律行为所为之债权让与无异,是债权的法定转移㊂因此,在保证人行使清偿承受权之时,原债权所有的担保物权等保障债权实现的措施,保证人都可以行使㊂第二,抗辩事由不同㊂保证人代位权是债权的法定转移,因此主债务人对债权人的抗辩权均可对抗保证人,但是保证人追偿权是保证人清偿债务以后形成的新权利,主债务人对债权人的抗辩权不能对抗保证人追偿权的行使㊂第三,效力范围不同㊂保证人追偿权的追偿范围为保证人承担保证责任的数额以及因承担保证责任而受到的利息等损失㊂[14]但是保证人清偿承受权承受的是债权人的部分或全部债权,其权利范围只能以债权人对债务人的债权范围为限,而不能请求支付利息㊂除此之外,保证人清偿承受权与保证人追偿权在诉讼时效起算点㊁权利行使的程序㊁产生的基础法律关系等方面也存在不同之处㊂[10]综上,保证人清偿承受权与保证人追偿。
先卖后抵押_法律后果(3篇)
第1篇摘要：在现实生活中，先卖后抵押的现象并不少见。
本文将从法律角度分析先卖后抵押的行为，探讨其法律后果，以期为相关法律实践提供参考。
一、引言先卖后抵押，即债务人将其财产先行出售，然后再将出售所得的款项设定抵押权的行为。
这种行为在法律上具有一定的复杂性，涉及到物权法、合同法等多个法律领域。
本文将从法律角度分析先卖后抵押的行为，探讨其法律后果。
二、先卖后抵押的法律性质1.先卖行为先卖行为是指债务人将其财产先行出售的行为。
在法律上，先卖行为属于债权人与债务人之间的合同行为，应当遵循合同法的相关规定。
2.后抵押行为后抵押行为是指债务人将出售所得的款项设定抵押权的行为。
在法律上，后抵押行为属于物权法中的抵押权设立行为，应当遵循物权法的相关规定。
三、先卖后抵押的法律后果1.债权人的利益保护先卖后抵押行为可能导致债权人的利益受到侵害。
以下是几种可能的法律后果：（1）抵押权设立无效：根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条规定，抵押权自抵押合同生效时设立。
如果先卖行为发生在抵押合同生效之前，那么后抵押行为可能因缺乏抵押物而无效。
（2）抵押权顺位降低：如果先卖行为发生在抵押合同生效之后，但债务人未通知债权人，则可能导致抵押权顺位降低。
根据《中华人民共和国物权法》第一百八十五条规定，抵押权人未通知抵押人的，抵押权顺位后于其他债权。
（3）债权实现困难：在先卖后抵押的情况下，如果债务人无法偿还债务，债权人实现债权将面临困难。
一方面，抵押权可能因设立无效或顺位降低而无法得到充分保障；另一方面，债权人在追偿过程中可能面临多个债权人的竞争。
2.债务人的法律责任先卖后抵押行为可能导致债务人承担以下法律责任：（1）合同违约责任：根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，债务人未履行合同义务的，应当承担违约责任。
如果债务人违反了与债权人签订的抵押合同，则应承担违约责任。
（2）侵权责任：根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定，侵害他人合法权益的，应当承担侵权责任。