国际经济法概论第七章2013

国际经济法概论讲义（8）2013-2014第一学期祁欢第七章国际投资法第一节国际投资法概述一、国际投资的概念和种类（一）国际投资的概念国际投资是一种超越国界的资本活动，是投资者为获取预期收益而从事的跨国或境外的资本交易活动。

广义的国际投资包括国际直接投资（International direct investment）和国际间接投资（International indirect investment）。

狭义的国际投资通常指国际直接投资。

这里的资本，是指有形资本和无形资本，包括资金（货币、黄金等）、机器设备、劳动力、债权、技术秘密、专利、商标、特许权、有价证券，以及其他能兑现的权利等。

1﹒国际直接投资也称外国直接投资（Foreign Direct Investment，FDI），是以拥有或控制企业经营管理权为核心，以获取长期利益为目的的投资活动。

（1）IMF的定义第一，直接投资者以取得长期利益为目的在另一个经济体设立企业；第二，直接投资者对直接投资企业的管理具有重大影响，即拥有有效的发言权。

（2）OECD的定义外国直接投资表现为，以通过在一个经济体的实体设在直接投资者所在经济体之外的实体取得长期利益为目的。

但不要求外国投资者对直接投资企业控股或绝对控制。

（3）WTO的定义当设在一个国家（母国）的投资者拥有在另一个国家（东道国）的并旨在进行管理的资产时就是外国直接投资。

管理的程度是外国直接投资与以外国股票、债券和其他金融工具进行的证券投资的区别之处。

（4）UNCTAD的定义传统上，在一个公司的投资分为直接投资和证券投资。

当投资者拥有的股权足以使它控制一个公司时，就被视为直接投资。

而提供给投资者回报但不能控制公司的投资被视为证券投资。

由于一个投资者可能不需要拥有多数股份就可以控制一个公司，因此，被界定为直接投资所要求的股权拥有程度可以随情况的不同而改变。

（5）国际直接投资的特征①投资者以谋求长期经济利益为目的向境外进行投资②投资者对所投资企业的经营管理具有重要影响2﹒国际间接投资（1）国际间接投资的含义也称外国间接投资，是指投资者通过购买外国股票、其它有价证券或提供贷款等方式使投资资本增值的经济活动。

根据IMF的《国际收支平衡手册》第六版，在国际账户中，投资按其功能分为五种：直接投资（direct investment）、证券投资（Portfolio Investment）、金融衍生工具（储备除外）和雇员股票期权（financial derivatives (other than reserves) and employee stock options）、其他投资和储备资产。

（2）外国间接投资的特征①对所投资企业的经营管理没有有效发言权②投资者不参与被投资企业的经营管理（二）国际投资的种类1、政府投资和私人投资2、长期投资和短期投资3、国际直接投资和国际间接投资二、国际投资法的概念和法律渊源（一）国际投资法的概念国际投资法是国际经济法的重要分支之一，是调整国际私人直接投资关系的法律规范的总称，通常表现为资本输入国吸收外资的法制和资本输出国对外投资的法制等国内法规范以及各国间签订的相互鼓励和保护投资的双边条约、区域性多边投资条约和世界性多边投资条约等国际法规范。

国际投资法有如下特征：1﹒国际投资法调整的国际投资关系，主要是国际私人投资关系。

2﹒国际投资法以调整国际私人直接投资关系为主。

如前所述，国际私人投资可分为直接投资和间接投资。

传统国际投资法的调整对象限于国际私人直接投资关系，而国际私人间接投资关系，一般由国际金融法和各国证券法等调整。

3﹒国际投资法既包括国内法规范，也包括国际法规范，两者相互补充，构成统一的国际投资法律体系。

（二）国际投资法的体系包括资本输入国吸收外资的法制和资本输出国对外投资的法制等国内法规范以及各国间签订的相互鼓励和保护投资的双边条约、区域性多边投资条约和世界性多边投资条约等国际法规范。

（三）国际投资法的渊源国际投资法既然包括国内法规范和国际法规范，其渊源也就包括国内法渊源和国际法渊源这两个方面，具体来说，国际投资法的渊源有以下几种：1．国内立法。

主要包括资本输入国的外国投资法、资本输出国的海外投资法，以及各国国内与投资相关的法律法规。

2．国际条约。

主要包括双边条约和多边条约，多边条约又包括区域性多边条约和世界性多边条约。

3．其他渊源。

主要包括国际惯例以及一些国际组织做出的有关决议和制定的有关指南、守则等。

第二节国际直接投资的法律形式一、设立境外分支机构通过设立分支机构在海外进行投资是最简单的模式。

分支机构作为外国投资者在东道国设立的一种商业组织，有以下特点：（1）分支机构没有独立的名称和章程，只能以设立它的总公司的名义开展生产经营活动；（2）分支机构的主要业务活动由总公司决定，由于其所代表的公司信誉较高，资产较多，其所能从事的业务范围也可能较广；（3）分支机构的资产完全由总公司投入，分支机构的生产经营活动引起的法律后果最终由总公司承担。

二、在境外新建企业（一）在境外设立合营企业合资经营企业，简称合营企业,是指两个或两个以上当事人，为实现特定的商业目的，共同投资、共同经营、共担风险、共负盈亏的一种企业形式。

国际合营企业则是由一个或多个外国投资者（法人或自然人）同东道国的政府、法人或自然人按法定或约定的比例共同出资，共同经营特定业务，共同分享利润，共同承担亏损的企业。

合营企业依其法律性质的不同可以分为以下两种基本类型：股份式合营企业和契约式合营企业。

1．股份式合营企业，是指由合营者相互协商为经营共同事业而组成的法律实体。

这种类型的合营企业，具有独立的法律人格；合营者的出资分成股份，各方按照自己出资的比例对企业行使一定的权利，承担一定的义务；企业有一定的管理机构，作为法人的代表。

2．契约式合营企业，是指合营各方根据合营契约经营共同事业的经济组织。

这种类型的合营企业，往往不具有法人资格，合营各方不是以股份形式出资，也不按股份分担风险和盈亏，而是根据合营契约的约定对企业享受一定的权利和承担一定的义务，并对其所出资产保留其合伙的权利。

由于各国法律对合营企业的法律性质的认定各不相同，因而，举办合营企业所采取的组织形式也各式各样，大体上可归纳为公司和合伙两类。

在国际投资的实践中，组成为公司的合营企业主要采取有限责任公司和股份有限公司两种基本形式。

（二）合作经营合作经营企业，简称合作企业，是指两个或两个以上国家的当事人为实现特定的商业目的，根据合同的约定投资和经营，并依照合同的约定分享权益和分担风险及亏损。

合作企业从法律性质上讲，是一种契约式合营企业或非股权式合营企业。

国际上通常是将它们作为一种无法人资格的合伙来对待，在法律上，—般适用合伙法或有关合伙的规定。

但中国的法律实践则颇具特色，中外合作经营企业不仅可以是一个经济实体，还可以是一个法律实体。

（三）国际合作开发国际合作开发是国家利用外国投资共同开发自然资源的一种国际合作形式。

通常由资源国政府或国家公司同外国投资者签订协议、合同，允许外国投资者在资源国指定的开发区以及一定的年限内，同资源国合作，进行勘探、开采自然资源，并共同生产，按约定比例，承担风险，分享利润。

国际合作开发应当是多方面的，但尤以石油和其他矿产资源的开发最为常见。

（四）在境外设立独资经营企业独资子公司，又称独资企业，或外资企业（Wholly Foreign-Owned Enterprise），英文直译为完全归外国人所有的企业。

相对于合资经营企业、合作经营企业而言，独资企业是指按照东道国法律在东道国设立的，由外国投资者提供全部或大部分资本的企业。

事实上，各国法律对一个企业中外资构成比例达到多少才视为外资企业有不同的规定。

有的国家认为，凡外资占大部分的企业，均是外资企业；而有的国家则严格限定在全部资本由外国投资者所有的才是外资企业，例如中国。

三、跨国并购（一）跨国并购的概念跨国并购(International Mergers and Acquisitions)，又称国际并购，或者越界并购（Cross-Border Mergers），是指外国企业为了某种经济目的，通过一定的渠道、手段或支付方式，兼并或收购东道国企业的全部或者部分股份或资产，对东道国企业参股、相对控股或控股，最终取得东道国企业的经营管理权或实际控制权的企业经济行为。

（二）跨国并购的类型1．从结构上看，跨国并购可以分为跨国兼并（合并）和跨国收购。

兼并即吸收合并，又称全部收购，是指两个或两个以上的公司，通过法定方式重组，重组后只有一个公司继续保留其合法地位。

合并即新设合并，是指两个或两个以上的公司通过法定方式重组，重组后，原有的公司法人资格都不再保留，而是组成一个新的公司。

收购（Acquisition）是指一家公司在证券市场上用现金、债券或股票购买另一公司的股票或资产以获得对该公司的控股权。

1收购在公司法中一般是指对企业的资产和股份的购买行为。

因此，①根据收购的对象不同，收购可分为股权收购2和资产收购3。

②如果以目标公司的股东是否同意被收购，收购可分为善意收购和敌意收购。

2．从功能或目的上看，跨国并购可以分为横向（水平）并购、纵向（垂直）并购以及混合并购。

（1）横向（水平）并购是指同一类生产部门或同一类产品经营部门之间的公司发生的并购行为，也就是处于同一经营环节上的相关企业的并购。

横向并购的目的是为了实现规模经济和占有更大的市场份额。

（2）纵向（垂直）并购是指生产过程或经营环节相互衔接、密切联系的公司之间，或者具有纵向协作关系的专业化公司之间的并购，主要是加工制造企业同与他有联系的原材料、运输、贸易公司之间的并购。

也就是同一生产过程中的相关环节的企业并购。

（3）混合并购是指生产经营上无任何联系或联系很少的不同行业之间的企业的合并，是横向并购与纵向并购相结合的企业并购。

目的是拓展企业的产业结构，实现多样化经营，分散企业经营风险。

四、BOT投资方式概念和特征BOT是英文建设(Build)—运营(Operate)—移交(Transfer)的缩写，它是指政府通过合同授予私营企业一定期限的特许经营权，许可其融资和建设特定的公用基础设施，并准许其进行经营管理和商业利用，如通过向用户收取费用或出售项目产品等方式来清偿贷款、回收投资并赚取利润，特许期届满时将基础设施无偿移交给政府。

BOT项目是由一系列的法律文件组合而成的有机整体，包括招投标文件、特许权协议、安慰函（即就政府表示支持、承诺、保证等所作的相关的法律解释）、股东协议、项目融资文件、设计合同、物资供应合同、保险合同、产品购买合同、1有些国家或地区也用“Take over”代替“Acquisition”。

“Take over”通常用于上市公司的收购中，是指以收购股票等方式对目标公司进行吸收合并，导致目标公司控股权的改变，即并不一定要获得企业的全部所有权，只需拥有对该企业的控制和管理权即可。