道义索赔

一、前言

施工索赔是建筑市场多次反复博弈产生的市场游戏规则。目前，在国际上常用的各种施工合同条件中，对索赔规则描述最有影响力的是国际通用的FIDIC合同条件。索赔规则的精要之处在于对合同价或合同工期进行适当的公正调整，以弥补承包商不应承担的损失，使承包合同的风险分担程度趋于合理。这不仅对建设项目的承发包各方有利，而且还能促进建筑经济的高效率与社会文明。

在我国建筑业界，索赔业务的开展，国内、国外存在较大的差距。作者认为，国内承包工程施工索赔，有待进一步提高业界对索赔理念的理解和认识，尽快出台适合中国国情的通用和专用合同条件，并在政府和建设单位的采购指南中规定必要的遵循规则，才能促进国内承包工程施工索赔业务的正常开展。

在当今国内外工程承包工程低报价盛行的激烈竞争条件下，施工索赔恰似一种调整市场供求关系的“纳什均衡”。承包商如果不善于索赔，以减少自己的损失和争取盈利，就可能无法生存下去。为此，承包商必须不断地提高和具备先进的合同管理、尤其是索赔管理水平，其关键在于培养和造就一批自己的合同管理技术人员和专家，使他们具备：强烈的索赔意识，；丰富的专业技术、合同、法律知识；出色的公关和运用外语工作能力。

从总体上讲承包商提出施工索赔，应该遵循客观性、合法性、合理性三项准则。客观性指发生的索赔事件是真实存在的，而且导致的损失有证据；合法性是指索赔事实符合法律规定，导致的损失有因果关系；合理性是指索赔事实在合同条款、或法令，或惯例上合理，需要合理论证和合理计算索赔值。一个索赔事件，可能符合三项准则，或两项准则，或一项准则，用图1-1可以把索赔划分成7个区域，清楚地表示索赔三项准则之间的关系。国际通则，任何事都不能凌驾于法律之上，所以只要索赔动因合法就可以索赔。因而处于合法性范围的1~4区索赔相对比较容易获得成功；而处于5~7区的索赔，不是不可以提出，但是由

于缺乏合法性，一般不容易获得成功，除非有特殊原因，如道义索赔就有可能获得成功。

二、索赔策略

施工索赔在实际操作中充满悬念和魅力，常常是喜忧愁参半，挑战和机会并存，因此要搞好施工索赔必须讲究策略和对策。所谓策略即是行动方式的集合，对策即是互为行动的策略。

1．索赔需要总体谋略。孙子兵法谋篇日：“夫未战而庙算胜者，得算多也；未战而庙算不胜者，得算少也。多算胜，少算不胜，况乎无算乎。”古人之教诲，承包工程界前辈之经验及笔作者实践之体会，总体谋略是索赔成功的关键。一般来的讲要做作好索赔总体谋略，承包商必须全面把握几个方面的问题：

2．一是投资问题，即业主为项目准备了多少资金，这些资金来源何处，源头监管有什么限制，这些资金是否存在索赔空间，空间有多大等等。

3．二是索赔人际问题，即索赔当事人（业主、承包商）和涉及人（工程师及其他）的关系问题。在应用FIDIC合同条件的国际承包工程承包项目中，工程师对索赔有批准或拒绝的权利，但聪明的业主总是会在“白皮书”（顾主/咨询工程师服务合同）中对工程师的服务附加要求，所以承包商要想获得索赔成功，必须搞好与工程师和业主的关系。

这样仍不能尽然，涉及索赔的人际关系一般还有其他方，如世界银行贷款的项目，银行方对项目的实施的监管力度很大，要派专门的项目协调员，国际开发协会（IDA）还有专门分管项目的工程师，这些人士往往能左右工程师，或业主对索赔的决定。又如国内承包工程，有业主的主管部门、政府监管部门，大型的项目还有界于业主和工程师之间的工程指挥部等等，关系更加复杂。总之不同的承包工程项目有不同的索赔人际关系，承包商把握之目的是要找到争取索赔成功的人际关键线路。

4．三是合同问题，即全面地的研究把握合同。一位资深的外国专家曾告诉笔作者，在

国际承包工程承包项目中，“谁也没有把合同文件全搞懂。”潜在的道理很简单，只要你比你的对手更了解和懂得合同，办起事来就肯定可以占上风。索赔，博弈也，你的成功建立在对方的错误基础上是常有的事。

5．四是索赔策划问题。一般的规律，工程施工进行到三分之一1/3左右，已经提出的、正在凸现的和可能出现的施工索赔问题就有了一个大概的轮廓。这时候的承包商应该已具备把握上述三个问题的基础，因此可以对项目的施工索赔进行全面策划。实际上这项工作越早进行对索赔越有好处，国际上知名的大承包商，许多都有专门的索赔师，其索赔谋略从投标阶段就开始了。相比之下，我国承包商在这方面还有管理差距，特别是国内承包工程。全面索赔策划应该对已经提出的、正在凸现的和可能出现的施工索赔问题进行全面的分析，分类、排序、计算和汇总，结合项目的投资、人际和合同特点，制定明确的索赔目标，策划实现目标的策略和对策，解决进行具体施工索赔事项的指导思想问题。

由于承包商提出的每一项索赔，都需要工

工程师和业主的判定与审批，所以反复的谈判是不可避免的。谈判要有目的、原则和策略，而且必须事前做好充分准备，谈判时才能发挥好技巧。依笔作者之见，谈判前的沟勾通比谈判本身更为重要，因为，事前沟勾通越多信息就越多，信息越多就越便于分析确定不同的对策，谈判的目的才容易达到。事实上许多成功的谈判往往是在谈判桌下达成协议的。

三、一揽子索赔【案例1】

一揽子索赔

1、案例综述

1992年笔作者公司在东南亚某国承包一项266公里的世行贷款的公路改建项目，工程内容是将年长久失修的道路改建成沥青表处道路，中标合同价4469万美元。项目分为两个

合同段：合同Ⅰ150公里，中标价2848万美元；合同Ⅱ116公里，中标价1621万美元。工期从1992年2月8日算起：合同Ⅰ1620天（1996年7月15日到期）；合同Ⅱ1330天（1995年9月29日到期）。项目以FIDIC合同条件为基础，设计监理是一家国际咨询公司，业主是政府建设部。

在项目实施过程中，由于增加和变更了大量的工程、招标提供料场失误、恶劣的气候和种种不可预见的不利的外界障碍，发生了一系列的索赔事件。我方虽然就每一个索赔事件，不断地向工程师、业主提出索赔要求。但是，由于业主投资缺口（授标时贷款就差800万美元，加上增加和变更了大量的工程约600万美元，索赔费用X）要待世行贷款落实，控制非常紧；一些许多索赔事件又涉及咨询公司设计问题。所以一系列的索赔事件一直未得到解决。到1994—19/95年施工旱季（当本年10月至下年6月）：合同Ⅰ工期已过60%，而进度只完成30%；合同Ⅱ工期已过73%，而进度只完成35%。很显然，要按照合同工期完成项目已不现实。究其原因，一是因为有一系列的索赔事件，二是我方前期资源配备不足亦影响了进度。两方面的原因交织在一起，加上业主、工程师有意拖延，最终到了非解决不可的时候，一系列的索赔已演变为一揽子索赔。

2、一揽子工期索赔获成功，一揽子费用索赔遭败绩

在世行协调员的协调下，业主、工程师同意我方的一系列的索赔按一揽子形式汇总报告，并要求工期、费用索赔一并报告。我方意识到，业主可能要用同意延期来约束费用索赔，决定采取先要工期，后要费用的对策，首先提交了一揽子工期索赔报告。在报告中我方根据合同文件，对合同Ⅰ（6项）、合同Ⅱ（8项）有权获得工期延长的索赔事件进行了充分的论证，提供了确凿必须的证据，并分别采取网络分析、进度对比分析、工效降低等方法，计算出工期索赔天数分别为：合同Ⅰ394天；合同Ⅱ559天。对费用索赔报告，我们下了非常大的工夫，做好了充分准备，让其引而不发。