防卫过当的必然要件与选择要件
浅析正当防卫的法律适用
浅析正当防卫的法律适用[摘要]：正当防卫是法律赋予公民保护正当的自身利益、国家利益、社会集体利益，而采取的制止不法侵害，对不法侵害人造成损害的行为，属于正当防卫，不负刑事责任。
旨在鼓励和保护公民见义勇为的行动。
因此，准确把握正当防卫的原则界限，正确运用好这把正义之剑，有着重要的理论和现实意义。
本文通过对正当防卫的概念、特征以及防卫过当等法律问题进行评析，并阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。
[关键词]：正当防卫构成要件防卫过当必要限度一、正当防卫的概念。
正当防卫是正当行为中之一，根据中国现行刑法第20条第1款的规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”根据这一规定，我国刑法中的正当防卫是对正在进行中的不法侵害的行为人采取的制止方法。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。
二、正当防卫的构成要件。
正当防卫的构成要件按照我国刑法学说包括：侵害现实存在、侵害正在进行、具有防卫意识、针对侵害人防卫、没有明显超过必要限度。
1.侵害现实存在正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。
“不法”指法令所不允许的，不必其侵害行为构成犯罪为必要。
对于精神病人所为的侵害行为，一般认为可实施正当防卫。
但是并非针对所有的犯罪行为都可以进行正当防卫，例如贪污罪、渎职罪等等不具有紧迫性和攻击性的犯罪，一般不适用正当防卫制度。
2.侵害正在进行不法侵害正在进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或者威胁之中，才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。
防卫过当的必然要件与选择要件
系。“ 明显超过 必要 限度 ” 是成立防卫过 当的必然要 件 ，造成 重大损 害” “ 是成立防卫过 当的选择 要件 。 关键词 ： 防卫过 当； 必要 限度 ； 重大损 害
中图分类号 ： ９ ４ Ｄ２
文献标识码 ： Ａ
文章编号 ：６４— ３ ９ ２ ０ ）４— ０４— ４ １７ ２ ８ （ ０９ ０ ０ ５ ０
１ 一元论 ．
侯 国云 、 白岫云等 学者 认 为 “ 成重 大损 害 ” “ 显 超过 必 要 限 度 ” 造 是 明 的事 实佐 证 。其 关键 之处 是 “ 明显 超过 ” 而不 是 要 限度者 ， ， 凡 必然 是造 成 了重 大损 害 。 ｐ 这 种观点 是值 得商 榷 的。如 ， …（ ’ 一对 热 恋 中的男 女 青 年在 吵架 过 程 中 ， 女青 年 打 了男 青 年
ｈｒ ａｍ”ｂ ｅｓｂｅｔ ｅｇ ｉ ｎ ｆｈ ｅｅｄｒ ｈｎｔｅｄｆｎ ｅ ｏ ｉ ｎｏｅ —ｄｆ ｓ．“ ｐ ａｅｔ ｘｅｄｎ ｅｌ ｔ ｏ ｅｅｓ ” ｙｔ ｕｊｃｉ ｕｌ ｍｉｄｏ ｅｄｆｎ ｅ ｅ ｅｅｄｒ ｍｍｔ ａ ｖｒ ｅ ｎｅ Ａ ｐｒｎｌ ｅｃｅｉｇｔ ｍｉ ｆ ｃｓｉ ｈ ｖ ｙ ｔ ｔ ｗ ｈ ｃ ｓ ｅ ｙ ｈ ｉ ｓ ｎ ｙ ｔ
一
防卫过当产生的法律后果(3篇)
第1篇一、引言在现实生活中，为了保护自己的人身、财产权益，人们在遇到不法侵害时往往会采取防卫行为。
然而，在某些情况下，由于各种原因，防卫行为可能超过必要限度，造成不应有的损害，这就是所谓的防卫过当。
防卫过当不仅会给受害者带来伤害，也会给实施防卫行为的人带来严重的法律后果。
本文将围绕防卫过当的法律后果展开论述。
二、防卫过当的定义及构成要件1. 定义防卫过当，是指为了制止正在进行的不法侵害，对不法侵害人采取防卫行为，造成不应有的损害的行为。
2. 构成要件（1）存在正在进行的不法侵害。
这是防卫过当的前提条件，如果没有不法侵害，就不存在防卫过当。
（2）防卫行为是针对不法侵害人实施的。
防卫行为必须针对不法侵害人本人，不能针对第三人。
（3）防卫行为超出了必要限度。
所谓必要限度，是指足以制止不法侵害所必需的限度。
（4）防卫行为造成不应有的损害。
即防卫行为虽然超出了必要限度，但所造成的损害仍然是不应有的。
三、防卫过当的法律后果1. 刑事责任根据《中华人民共和国刑法》第二十条第三款的规定，防卫过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
具体来说，防卫过当的刑事责任有以下几种情况：（1）防卫过当行为造成严重后果的，应当负刑事责任，但可以从轻或者减轻处罚。
（2）防卫过当行为造成一般后果的，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。
（3）防卫过当行为没有造成任何损害的，不负刑事责任。
2. 民事责任防卫过当行为造成他人损害的，还应当承担民事责任。
民事责任主要包括以下几种：（1）赔偿损失。
防卫过当行为造成他人财产损失的，应当赔偿损失。
（2）赔礼道歉。
防卫过当行为给他人造成精神损害的，应当赔礼道歉。
（3）消除影响、恢复名誉。
防卫过当行为给他人名誉造成损害的，应当消除影响、恢复名誉。
3. 行政责任防卫过当行为违反治安管理的，应当依法承担行政责任。
具体包括：（1）警告、罚款。
（2）行政拘留。
（3）吊销许可证。
四、防卫过当的认定及处理1. 认定防卫过当的认定，应当综合考虑以下因素：（1）不法侵害的性质、程度、紧迫程度。
好--浅谈正当防卫和防卫过当
毕业论文浅谈正当防卫和防卫过当姓名：张磊班级：09 级专业：法律指导老师：张敏燕内容摘要正当防卫是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武器，是法律赋予公民的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，正确的运用，可以有效而及时的制止和预防犯罪。
但正确行使，才能达到排除和制止社会危害性的目的，如若行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪。
所以，人们在进行这种正当防卫的同时又存在着承担一定刑事责任的风险，这就存在着正当防卫与防卫过当的界限问题。
近年来,全国范围内发生的几起涉及正当防卫的刑事案件所引发的广泛社会关注,便暴露了人们在正当防卫适用上的认识分歧。
其中,对正当防卫必要限度的理解便成为问题的核心之一,对此,司法界和理论界众说纷纭,各执一词。
本文拟从具体案件的分析入手,结合正当防卫制度的立法宗旨,逐步阐明正当防卫必要限度条件的具体含义和判断基准,并就如何认定防卫过当、特殊防卫的限度条件等问题进行探讨。
[关键词] 正当防卫防卫过当合法权益限度浅谈正当防卫和防卫过当正当防卫的最终目的是为了保障公共利益及公民的合法权益免受不法侵害，是法律赋予公民的一种重要权利和手段。
而对于一般公众而言，正当防卫与防卫过当到底怎样界定是有一定困难的，如何正确行使此项权利，既能保障公共利益及公民的合法权益免受不法侵害，又不会危害社会，形成犯罪。
这就存在着正当防卫与防卫过当的界限问题。
一、正当防卫（一）正当防卫的认定正当防卫是一种在国家公共利益、公民个人利益遭受不法侵害处于紧急状态下产生的特定的权利，以一定的人身财产损害为代价。
只有正确的行使，才能达到刑法规定正当防卫的目的，相反，如果滥用这一权利，则会侵犯公共利益和他人合法权益，甚至因此构成犯罪，所以采取防卫是否恰当是否合法，必须了解实施正当防卫具备的条件。
正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人造成重大损害的行为。
论刑法中的正当防卫与防卫过当的研究与界定
论刑法中的正当防卫与防卫过当的研究与界定作者：孙春慧来源：《智富时代》2018年第12期【摘要】当今中国社会中，正当防卫与防卫过当的界定一直是争论的焦点问题。
当我们的权益遭受不法侵害时，我们意识上便有了反抗保护自己权益的意思，同时也要考虑到在法律允许的范围内来维护自身权利，但是往往在这种危急情况下，思维和行为都难以受到理智的控制，更无法把握自己行为的度，行使正确的正当防卫。
本文着重分析什么是正当防卫和防卫过当，研究这两者行为的具体内容性质适应要件，以及去研究区分两者行为的方法和态度等内容展开阐述，以期能够正确的行使正当防卫。
【关键词】正当防卫；防卫过当；必要限度；实例分析一、正当防卫与防卫过当的基本概念根据刑法第20条，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。
正当防卫是一种阻却违法事由，是一种排除犯罪的行为，即是法律规定的合法的行为。
也是人们在权益遭受侵犯时，为保护自己的合法权益不受侵犯而采取的合法权利。
但是该权利的行使要在法律规定的限度之内。
防卫过当是指人们在行使正当防卫时，违反了正当防卫的必要限度，明显超过了必要限度给不法侵害人造成重大损失，因此承担刑事责任的行为。
从概念浅显看来，防卫过当相对于正当防卫必须是明显超过了其限度条件，并且造成重大损失。
二、正当防卫与防卫过当的界限分析正当防卫与防卫过当两者之间的界定主要是由正当防卫的必要限度决定的，超过正当防卫的必要限度，即构成防卫过当。
因此合理把握好正当防卫的必要限度，前提先正确认识正当防卫的成立条件，再进一步明确正当防卫的必要限度，最后确定两者之间分界点。
（一）正当防卫的构成要件符合正当防卫应当具备以下几个要件。
首先，起因条件，正当防卫必须以有不法侵害的存在为前提。
该不法侵害危及到当事人或者他人的人身和财产安全，带有一定的紧迫性。
并且不仅仅是犯罪行为，也包括其他的一些侵害行为。
论正当防卫的起因及必要限度条件
题目论正当防卫的起因及必要限度条件正文内容提要：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
”同时，在第二款、第三款中分别规定了防卫过当和无限防卫权的问题。
本文从正当防卫的概念和条件入手，对正当防卫的成因进行深入探讨，以防卫过当和特殊防卫为重点对正当防卫的必要限度进行界定。
关键词：正当防卫防卫过当起因必要限度构成要件我国《刑法》对正当防卫的概念、条件、原则和防卫过当的刑事责任作了概括性的规定，如果要正确认定正当防卫，切实保护正当防卫行为，必须对正当防卫的起因和必要限度进行深入研究，以此来保证正当防卫制度的最终实行。
一、正当防卫的构成要件由于正当防卫是采取使不法侵害人受到一定损害的方法来保卫合法权益的，因此法律规定实施正当防卫行为必须严格遵循一定的条件，以避免滥用正当防卫权利而给社会带来危害。
1、只有在不法侵害行为客观存在的前提下才能实施正当防卫。
不法侵害的实际存在，不仅是指损害行为的实际存在，而且也是指损害行为不法性的实际存在。
对于那些有合法依据的损害行为，受侵害人或者他人都不能进行正当防卫。
只有对现实存在的、具有违法性的、已经形成防卫必要的侵害行为，才能实施正当防卫2.只有在不法侵害行为进行的过程中，才能进行正当防卫。
“不法侵害正在进行”仅是指不法侵害实行行为的进行。
公民只有在情况紧急的状态下，才能依靠自己的实力去进行正当防卫行为，否则就会造成防卫权的滥用，破坏实行稳定。
3.正当防卫只能针对不法侵害人本人实行。
正当防卫行为是针对不法侵害者本人实施的，它的损害后果只能加诸于不法侵害者，而不能加诸于第三人，这是正当防卫区别其他排除社会危害性行为的一个显著特点。
4.行为人必须有合法的防卫意图。
行为人必须有正当的防卫意图，是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件。
试论正当防卫与防卫过当的界限
试论正当防卫与防卫过当的界限内容摘要我国刑法规定了正当防卫制度，为防止不法侵害提供了可靠的法律保障，它有利于鼓励广大人民群众勇敢地同犯罪作斗争，及时有效地制止各种不法侵害，宏扬正气，捍卫法律尊严，是法律赋予公民的一种重要权利和手段。
正确的运用，可以有效而及时的制止和预防犯罪。
如行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪。
《刑法》第20条在对正当防卫作了规定的同时，也同时规定了对防卫过当行为，应当负刑事责任。
但刑法并没有“明显超过必要限度”，及“重大损害”作出界定，造成在司法实践中认定防卫过当行为的偏差，也引起了罪与非罪的争议。
关键词正当防卫；防卫过当；明显超过必要限度；重大损害正当防卫与防卫过当的界限，这是当前司法实践中比较难判定的一个界限。
这是一个仁者见仁，智者见智的问题。
刑法规定正当防卫制度，为防止不法侵害提供了可靠的保障，它有利于鼓励广大人民群众勇敢地同犯罪作斗争，及时有效地制止各种不法侵害，宏扬正气，捍卫法律尊严。
但，它同样是一把双刃剑，认定不当时，将会起到极大的反效果，因此，如何正确认识和理解正当防卫和防卫过当的界限，一方面鼓励和指导广大人民群众和不法行为做斗争，巩固和加强社会主义法制，另一方面也保护不法侵害人的合法权益，具有重要意义。
一、正当防卫的概念、构成要件，特征（一）概念正当防卫（legitimate defence），是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武器，是法律赋予公民的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，正确的运用，可以有效而及时的制止和预防犯罪。
（二）法律条文《中华人民共和国刑法》第二十条规定，正当防卫的概念可以表述为"是为了国家、公共利益或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害而未明显超过必要限度的损害行为"。
（三）构成要件1.必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利和其他权利免受不法侵害而实施的。
毕业论文：论正当防卫
论正当防卫我国《刑法》第二十条规定；“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害造成损害的属于正当防卫，不负刑事责任．正当防卫明显超过必要的限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或免除处罚．对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取正当防卫造成不法侵害人伤亡的,不属防卫过当,不负刑事责任。
”正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利,是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保障国家、公共利益和公民的合法权益。
威慑犯罪分子、制止和预防犯罪，具有积极的意义和作用.但权利的行使必须符合——定的条刊:,否则就会造成新的不法侵害。
下面就对正当防卫的构成和注意问题及正当防卫和防卫过当,井就我国立法中的正当防卫有关问题做出阐述和分析。
一、正当防卫的构成要件和应注意的问题在我国刑法理论界，对正当防卫的构成要件具有不同的观点.但概括起来主要是以下三种观点：，“五要件说”、“四要件说”、“二要件说”。
“五要件说”即认为正当防卫必须符合五个条件、即(1)必须有不法侵害行为的发生;（２）不法侵害行为必须正在进行：(3)防卫行为必须对不法侵害者本人实施:(４)。
必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他利益免受正在进行的不法侵害；(5）.防卫不能明显超过必要的限度造成重大的损害．“四要件说”即认为正当防卫应该具备四个条件:即(1)必须是不法侵害行为,才能实施正当防卫；(2)必须是对正在进行的非法侵害行为,才能实施正当防卫;（3)必须是针对实施不法侵害行为人的防卫:(4)。
防卫行为不能超过必要的限度.“四要件说”和“五要件说＂的唯一区别在于“五要件说”将防卫的目的作为正当防卫成立的条件之一，另外的四个条件与“四要件说”并不本质性的差别。
“二要件说＂即首先将正当防卫的构成分为两个条件; 先决要件和合法性要件，然后在各个要件下分析出几个要素。
司法考试民法关于正当防卫的内容
【tips】本文是由梁志飞老师精心收编整理的司法考试重要知识点，大家定要好好复习！
司法考试民法关于正当防卫的内容
很多人都想了解司法考试民法关于正当防卫的内容，为此，我们编辑特别整理了这篇司法考试民法关于正当防卫的内容的文章，具体如下：
正当防卫，是指为了保护自身、他人的合法民事权益遭受不法侵害，对正在进行非法侵害的人采取的一种防卫措施。
依据侵权责任法第30条规定，因正当防卫造成损害的，不承担责任。
正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。
正当防卫需要具备如下要件：
（1）目的要件。
防卫人必须是为了使本人或者他人的合法民事权益免受不法侵害而实施。
（2）时间要件。
防卫人必须是针对正在进行的不法侵害进行防卫。
如果不法行为尚未开始、实施者自动停止或者已经实施完毕，则不能进行防卫。
（3）对象要件。
防卫人采取的防卫措施只能针对不法侵害者本人实行，不得对没有实施不法侵害行为的第三者进行防卫。
如果受害人对侵权人进行正当防卫过程中，不慎造成第三人的损害，对于该第三人的损害，应适用侵权责任法第31条规定的紧急避险规则，由引起险情发生的人承担责任。
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（4）限度要件。
防卫人采取防卫措施不能明显超过必要限度，否则需要承担适当的责任。
所谓适当责任，是指防卫人不对侵权人的全部损失赔偿，而是根据防卫人过错程度，由防卫人在损失范围内承担一部分责任。
如何界定正当防卫与防卫过当
如何界定正当防卫与防卫过当正当防卫与防卫过当是刑法领域中一个重要的概念，相关规定多数国家刑法中均有明确规定。
正当防卫是指在合法权益受到侵犯时，为了维护自身权益而采取的行动。
而防卫过当则是指在正当防卫的行为中，防卫方采取的行动超过了必要限度，导致对侵犯者的伤害过于严重。
要界定正当防卫和防卫过当，主要有以下几个方面的因素需要考虑。
首先，必须确认正当防卫行为的客观事实基础。
正当防卫的行为必须是在自身合法权益受到实际侵犯的情况下采取的。
比如，如果一个人攻击了另一个人并造成了实际伤害，后者采取行动反抗，那么便可以认定为正当防卫。
其次，正当防卫的行为应该是在必要限度内进行的。
必要限度是指为了维护自身权益所采取的行动，不得超过保护自己权益所需的合理限度。
具体来说，正当防卫行为的必要限度包括两个方面：一是针对侵害的情况必须是正当合理的；二是行为的手段和方法必须合理适度。
如果行为超过了必要限度，比如明显过度追击，或者采取了明显不合理的手段和方法，那么就属于防卫过当。
第三，正当防卫的行为应当考虑到情节和后果。
在判断正当防卫行为是否过当时，需要考虑行为发生时的情节和后果。
比如，如果是面对一个轻微的侵害行为，被侵犯方使用了致命武器进行反击，那么可以认定为防卫过当。
此外，在行为发生后，需对防卫行为产生的后果进行评估。
如果侵犯者已经停止了对被侵犯方的侵害行为，而被侵犯方依然不断采取行动进行反击，那么也可以认定为防卫过当。
最后，法律对正当防卫和防卫过当的界定通常依据社会普遍认同的价值观和道德准则。
这是因为虽然正当防卫和防卫过当是刑法概念，但其实也涉及到伦理和道德层面的问题。
因此，在界定正当防卫和防卫过当时，也要考虑社会伦理和道德的约束，不能简单地依据个人主观意愿或情绪来判断。
总之，在界定正当防卫和防卫过当时，我们需要综合考虑客观事实、必要性、情节和后果以及社会伦理和道德等多个因素。
只有综合考虑这些因素，才能更准确地界定正当防卫和防卫过当的界限，保障法律的公正和社会的安全。
防卫过当的客观要件及其司法认定规则——以指导性案例的分析为核心
面对正在进行的不法侵害，作为侵害的防卫手段的正当防卫行为，必须具有相当性。刑法对防卫过当 的行为限定是“明显超过必要限定”，所谓“明显”，不是一般超过，而是显著超过。在一般人看来，往往一 目了然，或基本没有争议。②至于防卫行为的必要限度，我国理论上则存在客观需要说、基本相适应说、折 中说等争议。其中，客观需要说强调防卫的需要，认为正当防卫是否超过必要限度，应看行为强度是否为 制止不法侵害所必需。基本相适应说认为，正当防卫以不法侵害为前提，认定正当防卫是否超过必要限度， 应当把防卫行为的方式、强度、后果等与不法侵害行为进行比较，以考察是否基本相适应。而折中说则认
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防卫过当的客观要件及其司法认定规则
为，一方面应考虑防卫行为是否为制止不法侵害所必需，另一方面也应考虑防卫行为与不法侵害是否基 本相适应。③
从刑事立法和司法解释的具体规定来看，折中说是其所持的基本立场。如 2020 年《指导意见》第 12 条指出：认定防卫行为是否“明显超过必要限度”，应当“综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防 卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众 的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步 损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。” 据此，针对家庭暴力实施的正当防卫，在判断是否“明显超过必要限度”时，《意见》首先是考虑制止不法 侵害的需要，这是客观需要说的立场；同时强调要考虑暴力的程度，依据当时的环境，对应性采取相应的 防卫手段，这又靠近基本相适应说的立场。所以，综合来看，《意见》提出的判断针对家庭暴力行为采取的 防卫行为是否过当的标准，是客观需要说与基本适应说相结合的折中说或称综合说。从“两高”发布的相 关指导性案例提供的裁判规则来看，其对防卫行为是否过当的判断，亦采折中说的标准。如于欢故意伤害 案④在“裁判要点”中明确指出“：判断防卫是否过当，应当综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程 度，以及防卫行为的性质、时机、手段、强度、所处环境和损害后果等情节。对非法限制他人人身自由并伴有 侮辱、轻微殴打，且并不十分紧迫的不法侵害，进行防卫致人死亡重伤的，应当认定为刑法第二十条第二 款规定的明显超过必要限度造成重大损害。”朱凤山故意伤害（防卫过当）案⑤在“指导意义”中也明确指 出，“司法实践中，重大伤害的认定比较好把握，但明显超过必要限度的认定相对复杂，对此应当根据不法 侵害的性质、手段、强度和危害程度，以及防卫行为的性质、手段、强度、实际和所处的环境等因素，进行综 合判断。”前述“裁判要点”与“指导意义”中的论述，均一方面强调要考虑不法侵害的因素，另一方面又 强调要考虑防卫行为方面的因素，明显属于客观需要说与基本适应说相结合的折中立场。
浅议正当防卫的限度条件和防卫过当的认定
浅议正当防卫的限度条件和防卫过当的认定一、问题之提出当前，我国的法律日益注重对公民人身权利和其他合法权益的保护，《刑法》及相关司法解释，已经赋予合法权益受到损害的公民处于更为优越的法律地位，以便使其及时得到法律救济。
现笔者从正当防卫及防卫过当的概念入手，揭示防卫过当的本质和法律特征，通过分析防卫过当的责任及处理规则，阐述目前有关我国防卫过当制度的合理之处及司法实践中存在的不足。
二、防卫过当的历史沿革。
一九七九年七月六日公布，一九八○年一月一日起施行的《中华人民共和国刑法》（以下简称1979年刑法）第十七条第一、二款规定，“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。
”“正当防卫超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。
”笔者认为，根据1979年刑法第十七条第二款的规定，正当防卫的限度条件即防卫过当应该从两个方面来理解：一个是防卫行为本身的强度是否适当，即行为人的防卫行为是否为防卫不法侵害所必要；另一个方面是看防卫行为给不法侵害人所造成的损害程度是否超过合理界限。
从逻辑上讲，防卫行为超过必要限度与防卫行为造成不应有的损害是两个概念，两者具有递进关系。
一九九七年十月一日起实行的现行刑法（下简称刑法），对正当防卫制度作了重大修改，单就防卫过当而言,刑法第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”为防卫过当，这说明，刑法将正当防卫的限度条件提高为“明显超出必要限度”，将损害后果规定为“造成重大损害”，其本身是大大放宽了正当防卫的限度条件。
至此，关于新的正当防卫的限度条件也就是新的正当防卫与防卫过当的界限标准即可表述为：防卫行为明显不必要且造成不法侵害人重大损害。
刑法之所以对正当防卫制度作如此重大修改，一个重要原因就是在1979年刑法颁布施行十几年里，司法实践中审理涉及正当防卫案件的情况很不理想，尤其是一些致不法侵害人重伤、死亡的案件，法院往往不敢大胆宣告无罪而是以防卫过当定案并从轻处理以求“双保险”这就是严重挫伤了公民与违法犯罪行为作斗争的积极性。
正当防卫之必要限度
正当防卫之必要限度正当防卫之必要限度97 新刑法对正当防卫问题进行了重大的修改和补充完善，对一些原来比较笼统的规定，尽量作出详尽、具体的界定，力图充分体现我国刑法规定正当防卫的立法意图，真正起到保护被害人合法权益，鼓励广大公民见义勇为，积极同违法犯罪行为作斗争的作用。
正确理解和把握正当防卫的必要限度，对于理解是否防卫过当，具有决定性的作用。
以下从理论上对正当防卫之必要限度作一说明：一、正当防卫的构成要件正当防卫是对侵害者的反击，是国家赋予公民保护自己或他人合法权益的一种紧急措施，是有益于公民或社会的合法行为，其实施要遵循以下条件：（一）必须是针对正在进行的不法侵害。
正在进行，包含两层含义，既指该行为实际存在，是真实的不是假设的，又指该行为正在进行；不法侵害，不仅指犯罪行为，也包括其他不法侵害，一般指：1. 尚未构成犯罪的一般流氓行为以及其他破坏社会秩序，侵犯合法权益的行为；2. 精神病人或者未达到法定责任能力人的不法侵害行为。
正当防卫只能对正在进行的不法侵害实行，不允许事先或者是事后防卫。
（二）必须是为了保卫国家利益、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利。
防卫者在主观目的上应该是明确的，即他要认识到自己的防卫行为是为了保护国家、公共等合法权益而实施的。
如：毒贩、盗窃犯等为保护其非法权益进行的反击就不是正当防卫，他保护的是非法权益；那种意图加害对方，而故意挑拨对方攻击然后防卫伤害对方的“防卫挑拨”行为不属正当防卫；为了侵害对方的互殴、械斗行为也不是正当防卫，他们的目的都是要加害对方，不是保护自己的合法权益。
（三）必须是针对不法侵害人。
正当防卫的目的是为了排除、制止不法侵害，所以只能针对不法侵害人本人进行反击，不能危及不法侵害者的家属或亲友。
不过，对于共同实施不法侵害的人，如现场的不法侵害的组织者、指挥者以及参与者也可实行防卫。
另，如果有人利用动物来进行侵袭，这时可以对该人或该动物进行正当防卫。
防卫过当及其界定标准初探
防卫过当及其界定标准初探内容提要：正当防卫是最重要的一种正当行为，属于公民的一项合法权利，但并不意味着公民可以任意实施防卫行为，任何权利的行驶都有一定的条件和界限，正当防卫也不例外。
只有符合法定条件的防卫行为，才属于正当行为而不负刑事责任。
我国刑法在对正当防卫作了规定的同时，也同时规定了对防卫过当行为，应当负刑事责任。
但对防卫过当的主观罪过形式以及防卫行为的必要限度，刑法并没有明确的界定，造成在司法实践中认定防卫过当行为的偏差，也引起了罪与非罪的争议。
本文从防卫过当的构成要件、性质作出分析，得出防卫过当主观方面只能为间接故意的观点，同时指出了“明显超过必要限度”造成重大损害的伤害程度应当为“重伤”以上。
以求对认定防卫过当行为作一个科学的界定。
关键词：防卫过当构成要件主观客观我国刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
”这里的“明显超过必要限度造成重大损害”的含义，与1979年的旧刑法相比对公民实施防卫行为加以了扩张，在鼓励公民更好地利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序方面，其积极意义是明显的，但由于立法过于简略，没有作出明确的界定，也造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，特别是罪与非罪的困惑，为此，对防卫过当的主观罪过形式以及何谓“明显进超过必要限度”、“造成了重大损害”的标准与程度如何，笔者拟作些探讨，以期抛砖引玉，完善正当防卫的理论与实践。
一、防卫过当的概念与构成要件所谓防卫过当是指正当防卫行为超越了法律规定的防卫尺度，因而应当负刑事责任的情况。
刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
”（一）不法侵害的存在不法侵害的存在即存在现实的不法侵害，它是正当防卫的基础条件也是构成防卫过当的前提条件。
不法侵害具有攻击性、破坏性、紧迫性的特征。
我国修订后的刑法第二十条第三款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪的采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任。
正当防卫,防卫过当与见义勇为
注 意
侵害行为虽已完成，却在仍能排除其危害 的情况下，则应认为侵害行为仍在继续中。 如：你路遇小偷，偷完东西，（犯罪结 束），刚打算逃跑就被你发现，立即追踪 并将财物夺回的行为应属正当防卫。
3、防卫必须针对侵害人本人
防卫不能针对第三人。如果实施了损害第 三人利益的方法，不能适用正当防卫的规 定。 如：对不法侵害人的家属，不能进行防卫。 你追赶劫匪，到他家里，看见他的家人， 你想以他的家人作为人质，把自己东西要 回来，则超出了正当防卫的限度。
不符合正当防卫时间限度的情况
（1）事前防卫
（2）事后防卫
（1）事前防卫：不法侵害尚未开始，为实 施不法侵害行为做准备，或仅有犯意表示， 即采取了防卫，构成事前防卫。 如：抢劫者正在磨刀 如：你跟别人吵架，别人扬言，要过来教 训你。
（2）事后防卫：不法侵害已经结束。
如：抢劫者已经被控制住了，你仍然 很生 气，拿砖头把他打伤，就不能认为侵害的 事实正在进行，不能认为是正当防卫。
研习法律
感受法律 用法律保护自己
每个人心中都有一块神圣的领 地，那就是自己的权利
拿起法律的武器，保护 你自己权利
谢
谢！
在认定正当防卫的限度条件时，必须同时 考察（1）（2）两点。 如：你路遇小偷，虽然超过限度击打侵害 人，但他穿着厚棉衣，没有造成严重损害， 你就不需要负责任。
三、防卫过当
1、防卫过当。 概念： 它是指行为人在实施正当防卫时，超过了 正当防卫所需要的必要限度，并造成了不 应有的危害行为。
问题： 歹徒持刀正要加害你，还未对你造成伤害 时，可否防卫？ 如果对你只造成了轻伤，你把对方打死， 是否属于防卫过当？
(完整word版)浅论正当防卫与防卫过当终稿
浙江大学远程教育学院本科生毕业论文（设计）浅论正当防卫与防卫过当题目专业学习中心姓名学号指导教师月日正当防卫作为公民依法享有的权利，渊源于我国宪法，它的行使有其特有的条件，更有必要的限度要求，正当防卫的防卫限度一直是正当防卫制度的核心问题,几乎司法实务中每个正当防卫案件都要涉及必要限度之判断.构建和完善正当防卫防卫限度评判体系,不仅仅是个重要的刑法理论问题，更将对司法实践本身产生重大而深远的影响.防卫过当作为正当防卫制度中一个不可或缺的课题，历来受到理论界和实务界的普遍关注和重视.特别是对限度条件的理解，更是正当防卫与防卫过当相区别的关键所在。
对防卫过当进行准确界定，有助于实践部门区分罪与非罪、此罪与彼罪。
由于1997年刑法扩大了正当防卫的范围，许多依照1979年刑法属于防卫过当的案件按照1997年刑法应作为正当防卫来处理.所以，深入探讨防卫过当相关问题更显必要。
故本文紧密结合我国新刑法中关于正当防卫与防卫过当的法律规定，分析了正当防卫成立的条件与防卫过当的构成要件，然后对相对防卫权与无限防卫权的界限进行了分析比较，最后在此基础上提出了完善我国正当防卫与防卫过当规定的具体对策.关键词：正当防卫;防卫过当；不法侵害一、正当防卫的概念和成立的条件 (4)（一)正当防卫的概念 (4)（二）正当防卫成立的条件 (4)二、防卫过当的概念和构成要件 (5)（一)防卫过当的概念 (5)（二）防卫过当的构成要件 (5)三、正当防卫与防卫过当的界限分析 (5)(一)正当防卫与防卫过当的辩证关系分析 (5)（二）相对防卫权实施的必要限度分析 (6)（三)无限防卫权实施强度控制分析 (6)四、正当防卫与防卫过当界限的完善对策 (7)（一）对德国的期待可能性理论进行司法借鉴 (7)(二）深入考察不法侵害的强度与缓急 (8)（三)细化对防卫过当规定的司法解释 (8)五、结语 (8)参考文献 (10)一、正当防卫的概念和成立的条件（一)正当防卫的概念我国刑法第20条规定：为了使围家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
【2016年】浅析防卫过当【刑法论文】
刑法论文-浅析防卫过当摘要：防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任，但防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它符合犯罪构成的一般原理，即犯罪构成的几个要件主体、客体、主观方面和客观方面，防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民，客体是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命劝和健康权，主观方面是防卫人对过当结果持放任疏忽大意过于自信的态度，客观方面是防卫行为明显超过了制止不法侵害行为所必须的限度，并且造成了重大损害。
《刑法》第20条没有对“明显超过必要限度”作出界定，造成在法学界对如何界定防卫过当提出了许多观点，随着社会的进步，法学界又对防卫过当与正当防卫的关系提出了新的观点，最后关于防卫过当的刑事责任，防卫过当构成犯罪，应当承担刑事责任，但应减轻或者免除处罚，这也是鼓励公民，勇于同不法侵害者作斗争，对维护社会秩序具有积极的作用。
关键词：防卫过当正当防卫防卫行为刑法Abstract: Defends has considered refers to the defense behavior obviously to surpass the essential limit to create the significant harm to have to take the legal responsibility, but defends has considered one kind of slight criminality, it conforms to the crime constitution general principle, namely the crime constitution several important documents main body, the object, the subjective aspect and the objective aspect, have defended when the main body is the single citizen which has the legal responsibility ability, the object illegally violates human's personalrights, namely illegally violates the human to receive the criminal law protection the life to urge legally with the healthy power, the subjective aspect is defends the human to when the result holds the laissez faire careless too self-confident manner, The objective aspect was defends the behavior obviously to surpass stopped the illegal violation behavior to have the limit, and has created the significant harm. "Criminal law" 20th obviously has not surpassed essential limit "to" to make the limits, how creates to limits in the legal science has defended when proposed many viewpoints, along with society's progress, the legal science to have defended when proposed with the justifiable defense relations the new viewpoint, finally about has defended works as the legal responsibility, defends has worked as the constitution crime, must undertake the legal responsibility, but should reduce or avoid the punishment, this also encourages the citizen, dares to wage the struggle with the illegal violation, to maintains the social order to have the positive function.Key word: Defends has worked as Justifiable defense Defense behavior Criminal law一、防卫过当的概念所谓防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为[1]。
正当防卫和防卫过当有什么不同
一、怎么判断正当防卫和防卫过当可以从它们的构成要件上判断：1、正当防卫的构成要件：（1）必须针对不法侵害行为。
正当防卫中所指的不法侵害主要是指那些社会危害性大，侵害程度激烈，具有积极进攻性的侵害行为。
（2）正当防卫必须针对不法侵害人。
“不法侵害人”是指在犯罪行为中，犯罪的主体。
（3）正当防卫行为必须是实际发生而且正在进行的违法侵害行为4、正当防卫的必须是为了保护公私的合法权益不受侵害。
2、防卫过当是一种犯罪行为，它的本质应当是具有社会危害性的。
防卫过当行为的构成要件：（1）防卫过当的客体，须是对防卫人实施不法侵害的行为人。
它是不法侵害人的人身权利，既不法侵害人依法受法律保护的生命权和健康权。
（2）防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度造成了重大损害。
（3）防卫过当的主体应为具备刑事责任能力的人。
（4）防卫过当防卫人在主观上有罪过。
防卫过当的罪过形式既可能是故意（包括直接故意和间接故意），也可能是过失（包括疏忽大意的过失和过于自信的过失）。
应当综合具体案件的具体情况考虑。
二、正当防卫和防卫过当有什么不同正当防卫，是对危害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在实施侵害的行为采取不超过必要限度的制止性的损害行为。
所谓正当防卫过当，是指采取的制止性行为明显超过了必要的限度，造成不法侵害人的重大损害的行为。
“不超过必要的限度”,是指以制止不法行为的状态为限度，不法侵害状态已处于结束状态，危险状态已消除。
如：某人持刀行劫，被劫人自卫反抗，将行劫人打翻并夺下其所持之刀，刺伤行劫人，行劫人的不法侵害已被制止，不法侵害状态和危险已处于结束，制止行为的损害到此为止，为“不超过必要的限度”.对正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，正当防卫人应当负刑事责任。
正当防卫是法律赋予公民的合法权利，每个公民都应积极采用这一权利与犯罪行为作斗争，因采用正当防卫维护国家公共利益、本人和他人人身、财产权利而超过必要限度造成重大损害的，刑法在量刑时会依法予以减轻或者免予处罚。
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防卫过当的必然要件与选择要件王学素1 梁 娟2(中山大学,广东广州 510275)摘 要:我国应该从防卫人的主观罪过上区分成立防卫过当时“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间的关系。
“明显超过必要限度”是成立防卫过当的必然要件,“造成重大损害”是成立防卫过当的选择要件。
关键词:防卫过当;必要限度;重大损害中图分类号:D924 文献标识码:A 文章编号:1674-2389(2009)04-0054-04Necess ary Cond iti on and O pti ona l Cond iti on of O ver-defen seWANG Xuesu L I A NG Juan(School of law,Sun Ya t-sen U niversity,Guangzhou510275,China)〗Abstract:The la w of our country should make clear the relati on bet w een“apparently exceeding the li m its of necessity”and“causing a seri ous har m”by the subjective guilty m ind of the defender when the defender comm its an over-defense.“Apparently exceeding the li m its of necessity”is a necessary conditi on f or over-defense,while“causing a seri ous har m”is an op ti onal conditi on.Key words:over-defense;the li m its of necessity;seri ous har m根据我国《刑法》第20条第2款的规定,正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的是防卫过当。
由此可见,“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间存在着内在的联系。
弄清防卫过当中的“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间的关系,对于研究防卫过当的成立有着重大意义。
一、对现有理论的批判 关于“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间的关系,有四种学说,即并列说、包容说、交叉说、因果说。
我们将该四种学说整合为二元论三学说四种情况,即一元论、二元论,二元论又可以包括平行说和融合说。
这种必要的整合绝不是矫揉造作,而是通过整合后能够体现出该四种学说之间的内在联系与区别。
1.一元论侯国云、白岫云等学者认为“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的事实佐证。
其关键之处是“明显超过”,而不是“造成重大损害”,从两者的关系上讲,凡是明显超过必要限度者,必然是造成了重大损害。
[1](p127)这种观点是值得商榷的。
如,一对热恋中的男女青年在吵架过程中,女青年打了男青年一巴掌,男青年觉得非常没有面子,随手拿起身边的一把水果刀向女青年刺去,由于女青年躲避及时,只是擦破了一点皮。
在该案例中,男青年的行为明显是过当的,但却明显没有造成过当的结果。
由此可知,侯国云、白岫云等学者认为明显超过必要限度的行为,必然产生重大损害的结果,否认存在明显超过必要限度但没有造成重大损害的情形,与客观事实不符。
收稿日期:2009-06-25作者简介:1.王学素(1985-),男,贵州遵义人,中山大学刑法学助教,研究生,研究方向:中国刑法学、比较刑法学;2.梁娟(1988-),女,贵州铜仁人,华南师范大学06级本科生。
2.二元论(1)并列说。
该说认为“在认定正当防卫的限度条件时,必须同时考察防卫行为十分明显超过了必要限度和是否造成了重大损害两方面的情况,而不能只讲究一者而忽略了另一者”。
[2](p187)(2)融合说。
该说又可以根据联系程度的差别分为交叉说和因果说。
交叉说认为,“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间应是一种交叉关系。
明显超过必要限度可以造成重大损害后果或一般损害后果;而造成重大损害后果,可能是明显超过必要限度,亦可能是没有明显超过必要限度,因此,明显超过必要限度与造成重大损害之间呈现一种交叉关系。
[3]因果说认为,正当防卫行为“明显超过必要限度”是“造成重大损害”的原因,重大损害是正当防卫明显超过必要限度所造成的直接后果。
[4]“并列说”虽然认识到二者是构成防卫过当需要同时具备的条件,但没有认识到“明显超过必要限度”和“造成重大损害”之间的联系,只是孤立地看待二者对防卫过当的评价功能,割裂了二者之间的联系,是不符合马克思主义哲学关于事物是普遍联系的论断的。
“交叉关系说”与“并列说”相比,在强调形式上的并列关系的同时,还强调实质上的统一性,对二者的关系有了更进一步实质的分析。
“交叉说”认为“明显超过必要限度”和“造成重大损害”是构成防卫过当需要同时具备的条件,判断防卫过当要从行为和结果两个方面去综合衡量的观点是正确的。
但是,持交叉关系说的学者只是从成立防卫过当的客观方面考察了二者之间的关系,出于对防卫过当的主观方面的复杂性的考虑,没有将成立防卫过当的主观方面和客观方面结合起来考察二者之间的关系,[3]显然其得出的结论也是片面的。
“因果说”的主张也是不科学的。
按照因果关系说的主张,过当的防卫结果必然是由过当的防卫行为引起的,过当的防卫行为必然引起过当的防卫结果,二者之间的关系应该是相互依存,缺一不可的。
但是,实际案例中,却存在二者相分离的现象。
如本文在论述一元论的不合理性时所举的案例中,过当的行为并没有导致过当的结果的发生。
因果关系论者之所以认为二者之间是一种密不可分的因果关系,是因为该论者只是从法条的规定出发,从实然的角度考察二者之间的关系,而没有从应然的角度揭示出二者的本质联系。
“明显超过必要限度”与“造成重大损害”在成立防卫过当中的地位绝不像一元论者主张的那样,“造成严重损害”在任何情况下都只是一个事实佐证。
也不是像平行说论者所主张的只是一种互不关联的平行关系,更不是像因果关系说论者主张的密不可分的因果关系。
而交叉关系虽有其合理性,但却没有从成立防卫过当的主观方面揭示出二者在成立防卫过当中的地位。
二、对“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间的关系的准确界定 我国应该从防卫人的主观罪过上区分“明显超过必要限度”和“造成重大损害”之间的关系。
[5](p751)“明显超过必要限度”是成立防卫过当的必然要件,“造成重大损害”是成立防卫过当的选择要件。
对于防卫人主观上是间接故意的情况,只需要“明显超过必要限度”和在一般情况下,在这种间接故意支配下的行为成立犯罪的一般损害结果出现即可成立防卫过当。
对于防卫人主观上是过失的情况,则需要同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件。
1.“明显超过必要限度”是成立防卫过当的必然要件防卫过当行为是由防卫行为的量变引起的质变:正当防卫明显超过必要限度,它已经不是为制止正在进行的不法侵害所必须,防卫行为就转化为犯罪行为。
[6](p167)犯罪的本质特征是行为的社会危害性,从这个意义上讲,防卫过当行为和其他犯罪行为没有本质的区别,但在社会危害程度上,防卫过当行为和其他犯罪行为在量上存在差别。
[7](p169)陈兴良教授和王仲兴教授关于防卫过当行为的精辟论述,充分说明了“明显超过必要限度”是防卫过当成立的必然要件。
因为,没有明显超过必要限度,则防卫行为不具有严重的社会危害性,其行为仍然包容于正当防卫中,不具有可罚性。
而我们纵观学界目前关于“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间的关系的理论,我们不难发现不管这些理论存在多大的分歧,它们都承认成立防卫过当必须具备“明显超过必要限度”这个必要条件。
可见“明显超过必要限度”作为成立防卫过当的必然要件已为学界普遍接受,本文不再赘述。
2.“造成重大损害”是成立防卫过当的选择要件防卫过当的主观方面是正当防卫的理论中观点最混乱的一个问题。
不过,犯罪的主观方面作为犯罪成立的方面要件,是研究防卫过当时不能逾越的障碍。
在对防卫过当的主观罪过存在极大争议的情况下,我们按照通说的观点来判断成立防卫过当是否需要“造成重大损害”,有利于防卫过当理论研究的发展。
将防卫过当的成立从防卫人的主观罪过上区分是否需要“造成重大损害”,主要有以下几方面的意义:(1)符合间接故意犯罪与过失犯罪在犯罪结果方面的要求。
过失犯罪承担责任的基础在客观方面是自己的行为造成了严重危害社会的结果。
间接故意由于在意志要素上持放任的态度,没有犯罪结果的发生则不能认为是犯罪。
我国刑法关于过失和间接故意成立犯罪在行为人是否造成严重损害方面的要求是不一致的。
过失犯罪要求有严重后果的出现,而间接故意犯罪要求有犯罪后果的出现即可,二者在程度上有巨大的区别。
因此,《刑法》第20条第2款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的是防卫过当”的规定明显忽略了间接故意犯罪与过失犯罪在犯罪结果方面的区别。
而从主观上区分成立防卫过当是否需要“造成严重后果”,使在间接故意支配下的防卫过当在一般犯罪结果出现的情况下即可成立,符合间接故意犯罪与过失犯罪在犯罪结果方面的要求。
(2)符合行为无价值的要求。
我国刑法关于防卫过当,从立法上看,是坚持了行为无价值的立场。
我们应该清醒地认识到,正当防卫之所以成为1997年《刑法》修订的热点,很大程度上是由于司法实践中对于防卫过当案件的处理,一定程度上背离了行为无价值的基本立场,而倾向于结果无价值。
[8]因此,对行为无价值的基本立场的坚持,有利于司法的统一,使人们能够更好地运用正当防卫保护自己的合法利益,充分实现正当防卫的社会功用。
在间接故意的情况下行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果,并且放任这种结果的发生,其在这种间接故意支配下的行为,具有极大的社会危害性。
我们同意陈兴良教授的观点,认为“犯罪的本质特征是行为的社会危害性,从这个意义上说,防卫过当行为和其他犯罪没有质的区别。
但在社会危害的程度上,防卫过当和其他犯罪存在量上的区别。
”[6](p169)但是,陈兴良教授在这里只是将防卫过当和一般犯罪做了区分。
而从社会危害性的角度看,在防卫过当的情况下,行为人在间接故意支配下的行为和在过失支配下的行为也没有质上的区别,二者的区别在于量的不同。
显然,在间接故意支配下的防卫过当的社会危害性是大于在过失支配下的防卫过当的社会危害性的。
在间接故意情况下,只要有一般犯罪结果的发生即可被评价为行为的恶,对其按照防卫过当进行处罚。
这里的犯罪结果的评价标准,应该是在没有正当防卫的一般情况下,行为人在间接故意支配下的行为被评价为犯罪时出现的危害结果。