民法总论整理word版

民法整理

第一章民法概述

第一节民法含义

一、民法与私法

1、市民法与万民法（罗马帝国时期）

（1）市民法：“民族精神的体现”，成为民法的渊源

（2）万民法：“人类理性的体现”，成为国际私法渊源

2、《国法大全》与公私法理论

（1）查士丁尼著《法学阶梯》、《学说汇编》、《查士丁尼法典》、《新律》

（2）注释法学派后将私奔专著汇编为《国法大全》（民刑合一、实体与程序合一）

3、公私法理论（由乌尔比安最早提出，是传统经典的分类方法）

（1）公法及其特征

①含义：规定国家事务及其统治权的法（公权力的界定），是政治社会的法

②特征：权力与服从关系；以国家和社会利益为出发点；强行性法律规范

（2）私法及其特征

①含义：规定“私”的生活关系的法律（包括自然人与法人），是市民社会、世俗社会的法，具体包括人身关系和财产关系

②私法特征：以主体人格独立、自由、平等为出发点；以对“私”的利益的确认、保护和妥善协调为中心任务，以对世俗的人、世俗的需求的关怀为己任；存在大量任意性规范（用以解释和补充私人约定）

（3）市民社会是政治社会基础，私法是公法基础

二、民商分离、民商合一

1、民商分离

（1）概念：将民法与商法分离开，各自自成法律

（2）标准：事项性质；主体性质

（3）意义：能够体现和保障商事活动的效率和安全

（4）其他：

①商法典主要包括：公司、保险、破产、海商、票据

②商法与民法关系：一般法与特别法的关系——特别法有特殊规定则优先适用，特别法无特殊规定的则补充适用一般法规定（特别法如果没有自足性，则必须依附于一般法之下）

2、民商合一

（1）立法上制定民法典，而不制定商法典

（2）具体某一类关系则由制定单行法方式来解决

（3）原因

①民商分立是历史产物，不符合法律面前人人平等

②商法与民法分类标注模糊（界限不明，易重复或者冲突）

③立法技术进步，法典的形式要求（抽象——具体；适用的逻辑顺序）

（4）我国尚无统一民法典：内容重复、规定冲突，上下位法适用冲突

三、几个概念

1、形式民法与实质民法：前者指以“民法”命名的法律文件；后者指调整“私”的关系的法律

2、大民法与小民法：前者指一切民法，后者指不包含民法总则的民法特别法

第二节民法的调整对象与构成

一、民法的调整对象

（一）财产关系及保护

1、目标：规范市场关系及商品关系

2、内容

（1）静态财产关系：财产的占有、使用、处分、收益等，如物权

（2）动态财产关系：财产的流转，如债权

*权利、义务的大小往往与经济关系中利益多少正相关

3、财产关系的保护

（1）静态财产关系保护：保护财产静的安全（享有的安全），现有利益的享有不受侵犯（2）动态财产关系保护：保护财产动的安全（交易安全），对取得新利益的保护

*静的安全与动的安全发生冲突时优先保护动的安全

（二）人身关系

1、内容，

（1）人格：生命、自由、名誉

（2）身份：局限于亲属关系

2、特点

（1）人身关系具体内容受文化传统、习俗、道德、宗教等影响，地域性强

（2）依附于人身关系基础上的财产关系，并不能简单运用市场交换原则

（三）平等民事主体间的法律关系

二、我国民法的构成

（一）体例形式

1、以1986年颁布的《民法通则》为核心

2、辅之以民事单行法，如《合同法》及综合性法律文件中的民法规范

（二）渊源

制定法、习惯、法理、判例（我国尚无判例，只有最高院颁布的指导性案例）

（三）内容构成

民事主体、民事行为、民事权利（物权、债权、人身、知识产权、知识产权、继承）、民事责任（侵权责任、违约责任）

*①任何民事权利与责任都归属于民事主体

②大量民事权利的取得、行使需经由民事行为，且民事权利行使须符合民事行为规范

③责任是对权利的保障

第三节民法的指导原则及民法的解释适用

一、指导原则意义

1、具有普遍约束力的法律规范

2、解释民法时所遵循的基本原则

3、民法案件裁决时基本依据（不同于刑法的罪刑法定原则）

二、具体原则

（一）保护民事主体合法民事权益

1、权利、利益

（1）少数有明文规定的权益——权利；多数无明文规定的权益——利益

（2）没有规定的权益也受法律保护，但并非所有（取舍的问题）；法律不能分散、填补所有的损害

（3）权利和利益的保护应该分开

2、问题

（1）无原则的民事调解

（2）过度保护原告的利益（基于保护“弱者”利益出发）

*保护的民事主体既有原告，也有被告

（二）平等原则

1、具体内容

（1）不承认所有制性质带来的特权

（2）不承认行政地位带来的特权

（3）不承认经济力量带来的特权

2、理解

（1）民法是抽象地对人进行把握，所以平等亦是抽象的平等

（2）由于是抽象平等，所以并非针对个体，而是群体，是身份

（3）采用类型化处理方式，运用制度保护

3、发展

（1）近代（强式平等），抽象的形式平等

（2）现代（弱式平等），社会情绪上的弱者有更多优厚的保护政策

（三）自愿原则

主要体现为合同关系中的“意思自治”