民法总论整理word版

民法整理第一章民法概述第一节民法含义一、民法与私法1、市民法与万民法（罗马帝国时期）（1）市民法：“民族精神的体现”，成为民法的渊源（2）万民法：“人类理性的体现”，成为国际私法渊源2、《国法大全》与公私法理论（1）查士丁尼著《法学阶梯》、《学说汇编》、《查士丁尼法典》、《新律》（2）注释法学派后将私奔专著汇编为《国法大全》（民刑合一、实体与程序合一）3、公私法理论（由乌尔比安最早提出，是传统经典的分类方法）（1）公法及其特征①含义：规定国家事务及其统治权的法（公权力的界定），是政治社会的法②特征：权力与服从关系；以国家和社会利益为出发点；强行性法律规范（2）私法及其特征①含义：规定“私”的生活关系的法律（包括自然人与法人），是市民社会、世俗社会的法，具体包括人身关系和财产关系②私法特征：以主体人格独立、自由、平等为出发点；以对“私”的利益的确认、保护和妥善协调为中心任务，以对世俗的人、世俗的需求的关怀为己任；存在大量任意性规范（用以解释和补充私人约定）（3）市民社会是政治社会基础，私法是公法基础二、民商分离、民商合一1、民商分离（1）概念：将民法与商法分离开，各自自成法律（2）标准：事项性质；主体性质（3）意义：能够体现和保障商事活动的效率和安全（4）其他：①商法典主要包括：公司、保险、破产、海商、票据②商法与民法关系：一般法与特别法的关系——特别法有特殊规定则优先适用，特别法无特殊规定的则补充适用一般法规定（特别法如果没有自足性，则必须依附于一般法之下）2、民商合一（1）立法上制定民法典，而不制定商法典（2）具体某一类关系则由制定单行法方式来解决（3）原因①民商分立是历史产物，不符合法律面前人人平等②商法与民法分类标注模糊（界限不明，易重复或者冲突）③立法技术进步，法典的形式要求（抽象——具体；适用的逻辑顺序）（4）我国尚无统一民法典：内容重复、规定冲突，上下位法适用冲突三、几个概念1、形式民法与实质民法：前者指以“民法”命名的法律文件；后者指调整“私”的关系的法律2、大民法与小民法：前者指一切民法，后者指不包含民法总则的民法特别法第二节民法的调整对象与构成一、民法的调整对象（一）财产关系及保护1、目标：规范市场关系及商品关系2、内容（1）静态财产关系：财产的占有、使用、处分、收益等，如物权（2）动态财产关系：财产的流转，如债权*权利、义务的大小往往与经济关系中利益多少正相关3、财产关系的保护（1）静态财产关系保护：保护财产静的安全（享有的安全），现有利益的享有不受侵犯（2）动态财产关系保护：保护财产动的安全（交易安全），对取得新利益的保护*静的安全与动的安全发生冲突时优先保护动的安全（二）人身关系1、内容，（1）人格：生命、自由、名誉（2）身份：局限于亲属关系2、特点（1）人身关系具体内容受文化传统、习俗、道德、宗教等影响，地域性强（2）依附于人身关系基础上的财产关系，并不能简单运用市场交换原则（三）平等民事主体间的法律关系二、我国民法的构成（一）体例形式1、以1986年颁布的《民法通则》为核心2、辅之以民事单行法，如《合同法》及综合性法律文件中的民法规范（二）渊源制定法、习惯、法理、判例（我国尚无判例，只有最高院颁布的指导性案例）（三）内容构成民事主体、民事行为、民事权利（物权、债权、人身、知识产权、知识产权、继承）、民事责任（侵权责任、违约责任）*①任何民事权利与责任都归属于民事主体②大量民事权利的取得、行使需经由民事行为，且民事权利行使须符合民事行为规范③责任是对权利的保障第三节民法的指导原则及民法的解释适用一、指导原则意义1、具有普遍约束力的法律规范2、解释民法时所遵循的基本原则3、民法案件裁决时基本依据（不同于刑法的罪刑法定原则）二、具体原则（一）保护民事主体合法民事权益1、权利、利益（1）少数有明文规定的权益——权利；多数无明文规定的权益——利益（2）没有规定的权益也受法律保护，但并非所有（取舍的问题）；法律不能分散、填补所有的损害（3）权利和利益的保护应该分开2、问题（1）无原则的民事调解（2）过度保护原告的利益（基于保护“弱者”利益出发）*保护的民事主体既有原告，也有被告（二）平等原则1、具体内容（1）不承认所有制性质带来的特权（2）不承认行政地位带来的特权（3）不承认经济力量带来的特权2、理解（1）民法是抽象地对人进行把握，所以平等亦是抽象的平等（2）由于是抽象平等，所以并非针对个体，而是群体，是身份（3）采用类型化处理方式，运用制度保护3、发展（1）近代（强式平等），抽象的形式平等（2）现代（弱式平等），社会情绪上的弱者有更多优厚的保护政策（三）自愿原则主要体现为合同关系中的“意思自治”1、民事主体根据自己的意愿行使民事权利2、民事主体之间自愿设立、变更或者终止民事法律关系（意思自治）3、当事人的意愿优先于任意性规范*传统意义的契约自由已经逐渐减少、消亡，国家公权力介入了私的生活领域——相对自由（四）等价有偿原则公平原则在财产性质的民事活动中的体现，是指民事主体在转移财产的民事活动中要实行等价交换，取得一项权利的同时要向对方履行相应的义务，不得无偿占有、剥夺他方财产，不得非法侵害他方利益。

（五）公平原则1、公平的相对性（1）相对受益方和相对受损方（2）可操作性可能会牺牲理论上的利益兼顾，因为现实中的利益常常是冲突对立的（3）大的利益与小的利益2、价值判断与所谓的利益衡量（六）诚信原则法律道德化倾向，抽象意义上的诚信（七）合法与社会妥当第二章民法的适用（一）民法解释1、法律规定不明或者法律规定互相冲突、矛盾2、解释方法（1）文义解释：受文义规则的限制，不能超越文义所限定的范围（2）逻辑解释（当然解释）：举重明轻和举轻明重（3）历史解释：相关的立法文献资料（4）体系解释：分析其在整个法律体系和所属法律部门中的地位和作用，考虑形式和内容上的一致性（5）目的解释（最为重要）：符合立法旨意——客观说（客观上体现出的立法旨意）和主观说（立法者当时的立法旨意），主观说很难站得住脚（6）合宪（二）民法漏洞补充1、法律漏洞指法律存在反计划的不圆满性，包括明显漏洞和隐蔽漏洞2、明显的漏洞：采取类推（目的性扩张）——正面推论/反面推论（举重若轻和举轻若重）；类推的基本原则是平等原则，即相同、类似的问题应该得到相同、类似的处理3、隐蔽的漏洞：目的性限缩第三章民事法律关系（逻辑：事件、行为、（状态）——民事法律事实——民事法律关系）（一）概述1、民事法律关系概念：有民法调整的，以民事权利、义务为内容的社会关系2、民事法律关系要素（三要素决定法律关系的性质）（1）主体①只有发生法律关系的当事人才能成为原告或者被告②分为权利主体和义务主体，但一般情况下当事人既为权利主体又为义务主体③单数主体和多数主体，单数主体（简单主体）指双方当事人都只有一人，多数主体（复杂主体）双方中至少有一方当事人不止一人④特定主体和不特定主体，权利主体一定是特定的，义务主体可以是特定的，也可以是不特定的（2）内容即当事人之间的权利义务关系。

通常情况下，权利和义务相对应存在（一方的权利就是另一方的义务），但也有特殊情况：如赠与、监督（3）客体（标的）只能是物、行为或者智力成果，人不能成为标的。

如保管合同中，客体是保管行为而不是保管人或者保管物；运输合同中，客体是运输行为而不是运输人或者运输物3、民事法律事实（1）概念：根据法律规定，能够引起民事法律关系产生、变更、消灭的客观现象或者事实（2）分类：二分法（事件、行为）；三分法（事件、状态、行为）①事件指与人的意识无关的客观现象的发生②状态指与人的意识无关的客观现象的存续③行为指的是行为人有意识的主观上的动静（包括积极作为和消极不作为）（3）对于行为的两种分类方法①行政行为、司法行为、民事行为（指的是民事主体实施的能够发生法律效力的行为）②事实行为（不以表示未必要，侧重于行为本身和行为造成的客观结果）和表示行为，其中表示行为又可分为三种：a. 表知：我们对事物的观念认知，如“货物有瑕疵”b. 表情：感情表示c. 表意（思）：愿、欲。

根据该表意行为与该表意行为所导致的效果是否一致可分为：意思表示行为（一致）和意思通知行为（不一致）（二）民事权利1、民事权利：由法律确认和保障的可以维护和主张某种私的利益的可能性2、结构：包括自为权（为与不为的权利）、实体诉权和请求权。

自为权是核心，实体诉权和请求权是保障；自为权带有目的性，实体诉权和请求权带有手段性。

3、民事权利的分类（1）根据权利、利益的性质，分为财产权和人身权①财产权以一定的经济利益为直接内容，以允许转让为原则，遭到损害后需等价赔偿②人身权以一定的人身利益为直接内容，以不允许转让为原则，遭到损害后由法官自由量裁赔偿标准（2）根据权利利益依附所在，分为物权、债权、智力成果、社员权、人格权、身份权、能全①物权，物权以一定的物或者权利作为利益对象，“物”原则上指有形物，但有时也指权利，即权利物权。

②债权，债权以特定的人作为利益对象③智力成果权，智力成果权以人的精神产品作为利益对象。

智力成果权从内容上讲具有双重性，包括了财产利益和人身权④社员权，以社团法人作为权利对象，如董事和公司。

社团法人有公益和营利两种，前者社员权利主要指的是共益权，后者社员权利包括自益权（目的性）、共益权（手段性）、新股发行优先购股权、表达权、监督权等。

⑤人格权，以自身人格为利益对象，自出身以后即依法享有。

人格权分为一般人格权和具体人格权，前者是对后者的概括；当法律出现具体人格权规定漏洞时，补充适用关于一般人格权的规定——立法旨意，保护人格利益⑥身份权，以相对于他人所具有的特定身份为利益对象。

身份权一般纳入到人格权的说明范围，需要注意的是财产关系的发生需要以一定身份为基础⑦能权，也成得有权，不以现实的特定的物为利益对象，而以无形的利益为利益对象，权利人将来通过实施特定的行为使一定的法律关系发生，如采矿权、捕捞权、追认权、解除权（3）根据权利的作用方式、效力范围，分为支配权、请求权、形成权、抗辩权①支配权，权利人可对权利的标的在法律允许的范围内直接为一定行为而取得利益的民事权利，物权、人身权、人格权是典型的支配权。

支配权有两大特点：不需要他人积极配合，只需要他人消极不妨碍；排他性，同一权利的权利主体单一②请求权，请求他人为或不为一定权利的行为，并能从他人的行为中获利的权利，如债权。

请求权两大特点：需要他人积极配合；不同权利的请求权与基础权利的关系不同。

*请求权与诉权区别，请求权是私权，诉权是公权③形成权，依权利人一方的意思表示使法律关系发生变动的权利（无中生有，有而变无），如追认权（追认合同有效）、解除权（接触房屋租赁关系）、合同选择权。