关于招标采购“黑白合同”

在建筑工程领域，“黑白合同”系发包人与承包人之间，就同一工程项目签订两份或以上的合同，一份用于建设主管部门备案，一份属于不对外公开的私下约定，因此双方就容易在工程款项结算时产生纠纷，以下是围绕“黑白合同”问题，梳理的相关观点。

对“备案的中标合同”的理解
建筑市场大量存在的发包人和承包人就同一建设工程签订两份或两份以上实质性内容
不一致的“黑白合同”或者多份“黑合同”的情形，目的在于规避招投标程序。

《建设工程施工合同解释》第二十一条规定回答了在承、发包双方当事人签订价款、工期、质量标准、违约责任等涉及施工合同实质性内容不同的多份“黑白合同”的情形下，应以哪份合同作为结算依据的问题。

“备案的中标合同”是指在履行招投标程序后，承发包双方按《中标通知书》记载的实质性内容，在法定签约期限内签订并备案的施工合同。

此份合同为法定结算依据，旨在保障公平竞争，维护建筑市场秩序。

“备案的中标合同”应具备以下条件：
一是应当招标的工程项目。

《招标投标法》第三条对哪些工程项目应当招标作出了明确规定，体现了公权力对建筑市场的规制。

二是履行了招投标法定程序，依《中标通知书》记载的实质性内容签订的正式的施工合同。

三是《中标通知书》为认定合同效力的实质性条件。

《招标投标法》第四十五条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。

”备案为工程行政管理部门对工程招标活动的行政管理措施，未备案不影响合同效力。

备案合同一般为中标后按照招投标文件签订的正式施工合同，即备案的合同就是中标合同；如备案合同内容;
《中标通知书》、正式施工合同（中标合同）记载内容不一致，应以后者为准。

出现“黑白合同”，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

如果出现“黑白合同”，应当按照哪一份合同结算？
在招投标的工程价款结算纠纷案件中，对一方当事人主张按照“黑合同”结算，对方当事人则主张按照“白合同”结算的，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条明确规定，应当以“白合同”即备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

为什么不能以“黑合同”作为结算依据呢？
这是因为法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，“黑合同”虽然可能是当事人真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更为“白合同”的法律效力。

当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。

这样，就能从根本上制止不法行为的发生，有利于维护建筑市场公平竞争秩序，也有利于招标投标法的贯彻实施。

“另行”一词，表述的是时间概念，包括签订“白合同”之前、同时和之后。

订立“白合同”之后，承、发包双方当事人签订的未经备案的变更“白合同”实质性条款的补充协议，不适用《合同法》有关合同变更的情形，属于“黑合同”，人民法院应当认定其无效。

“备案”为建设行政主管部门采取的行政管理措施，没有物权公示的法律效力；之所以以备案作为认定“白合同”的依据，主要考虑到备案是建设行政主管部门行之有效的监管措施，目前正在修订的《建筑法》中进一步强化了备案措施；此外，以备案作为认定“白合同”的依据也便于人民法院审理此类案件。

“实质性内容”主要是指合同价款，特定情况下也包括工期、质量标准。

当事人就同一建设工程签订“黑白合同”，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，该规定适用的前提之一是黑合同必须是对备案的中标合同的实质性背离。

建筑工程是一项复杂的系统工程，白合同签订以后，由于履行期限较长、变化较大，随着施工进度的深入，发包方与承包方之间就工程中出现的具体问题进行补充、变更十分正常，也是必需的。

这些补充和变化是否构成对白合同的实质性变更，考验着法官的智慧。

根据多年的审判经验和《建设工程施工合同解释》的规定精神，认定实质性背离，应把握好三点：第一，内容一般只涉及合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分，对其他合同内容的变更，一般不宜认定为是黑合同。

对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不宜认定为黑合同。

第二，中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，尽管不是对白合同的直接变更，但属于新的变更方式，一般应当认定。

第三，变更要达到一定的程度。

如果是幅度很小的变更，一般不应认定为黑合同。

但具体多少幅度才算构成黑合同，没有统一的标准，需要根据各地的情况、司法实践和个案加以认定。

如果黑合同的内容与白合同不一致，但是并未构成对白合同实质性内容的违反或背离，属于合同变更，是合同自由原则的表现。

只要符合当事人的真实意思表示并且不属于合同法规定的合同无效的情形，不应被认定为黑合同，而应该认定为对白合同的合理变更及补充，其效力应当为法律所承认。