正当防卫过限论
浅论防卫过当和防卫不适时的界限——以量的防卫过当为中心
我国刑法第二十条第一款规定了正当防卫，紧接着第二款规定了防卫过当：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
”德日刑法理论将防卫过当分为质的防卫过当与量的防卫过当两种情形，前者是指在不法侵害过程中实施防卫行为超过了必要的限度，后者是指在不法侵害尚未开始或者已经结束时实施的防卫行为。
根据我国通说，刑法第二十条第二款的规定仅为质的防卫过当，而认为所谓“量的防卫过当”属于防卫不适时，不属于防卫过当。
从司法实践来看，虽然一般也会对事后防卫从轻处罚，但同样是在一个行为过程中，防卫行为如果发生在不法侵害过程中“应当减免处罚”，而发生在不法侵害过程外，则只能“酌情从轻处罚”，是否妥当？事实上，我国已有少数学者对此提出质疑，承认量的防卫过当。
①鉴于我国刑法规定和德日刑法颇为接近，而德日刑法理论在这方面探讨得十分深入，故本文试通过对二者的借鉴，立足我国实际作粗浅探讨。
一、德日刑法对防卫过当的讨论（一）德国关于防卫过当的讨论1.防卫过当免除处罚的根据德国刑法典第三十三条规定，行为人因慌乱、恐惧或惊吓而超越正当防卫的界限的，不处罚。
在这项规定中，究竟防卫过当是被作为责任阻却事由还是排除刑罚事由，曾经一度引发争议，但最终基本达成共识，将其作为责任阻却事由来讨论。
②对于责任阻却的原因，德国刑法学界存在不同的理论：第一种观点认为是责任的减轻或微弱的情绪冲动，即在不法侵害中，防卫者因心理慌乱、恐惧、惊吓，难以按照法的期待严格控制防卫的限度，由此阻却罪责。
③浅论防卫过当和防卫不适时的界限——以量的防卫过当为中心齐钦梁国武**齐钦，河南省镇平县人民检察院检察长；梁国武，镇平县人民检察院法律政策研究室主任。
①参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第204页；付立庆：《“情节较轻”的认定应不考虑法定从宽情节》，载《法学杂志》2014年第10期。
②参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）：犯罪原理的基础构造》，法律出版社2005年版，第658页。
论正当防卫
论正当防卫【摘要】正当防卫是指在遭受他人侵害时为了保护自己或他人的人身、财产安全而进行的防卫行为。
根据我国法律规定，正当防卫是合法的，但必须符合一定条件和限制。
其法律依据主要体现在《中华人民共和国刑法》中。
要判断正当防卫是否成立，需要考虑是否存在非法侵害、是否属于必要防卫、是否符合情势的要求等条件。
对正当防卫的限制包括不能超过必要限度、不能反击过当等。
正当防卫按照情况可以分为防卫过当、不明防卫、自卫过当等不同类型。
正当防卫对于维护公民的合法权益和社会稳定具有重要意义，但必须在法律允许范围内进行，不能进行过度的防卫行为。
【关键词】1. 引言1.1 概述【论正当防卫】正当防卫是指在立即遭受他人非法侵害时为了制止侵害，保护自己或他人的合法权益而采取的合理行为。
在法律上，正当防卫是一种对行为人免责的制度，也是对于自卫权的保障。
正当防卫的出发点是维护法律秩序，保护个人权益，是一种符合道德规范和社会公共利益的行为。
正当防卫是一种在危急情况下保护自身和他人合法权益的行为，是社会秩序和个人安全的需要。
我们应当认真对待正当防卫的相关法律规定，遵守法律法规，在遇到危险时有序、理性地进行自我防卫，确保自身和社会的安全稳定。
2. 正文2.1 【论正当防卫】的概念正当防卫是指在遭受他人非法侵害时，为了保护自身或他人的生命、健康、财产等合法权益而采取的合法防卫行为。
正当防卫是一种被法律认可和保护的权利，其目的在于维护公平正义，保护个人和社会的安全。
正当防卫的核心要素包括非法侵害、即时性、必要性和适当性。
非法侵害是指被侵害人在合法权益受到实际侵害或明确受到侵害的危险时，可以采取正当防卫行为。
即时性是指正当防卫行为必须是在非法侵害即将发生或正在进行时采取的，不能事后进行。
必要性是指正当防卫行为必须是为了制止非法侵害或排除危险，不能过度防卫。
适当性是指正当防卫行为必须是符合法律规定和社会风俗习惯的。
在现实生活中，人们可能会遇到各种形式的侵害，如盗抢、伤人、非法侵入等。
论正当防卫的界限
论正当防卫的界限摘要：作为公民基本权利的重要组成部分，随着该国法律体系的不断变化和公民权利意识的增强，国防权利变得更加突出。
正当防卫与过度保护之间的界限已成为确定正当防卫与过度保护的重点研究课题，进而决定正当防卫权对社会实际实施的影响。
所以在这方面，对辩护权利边界的准确和合乎逻辑的搜索起着关键作用。
我国刑法第2条第20条规定了“明显超过规定限度造成重大损害”的法律保障。
但是，本条的规定对“重大损害”和“重大超支”作出了说明。
缺乏明确性引发了我国教育环境的规模问题。
所以本文从“昆山自卫反击案”和“辱母案”结合实况调查的法律条文入手。
希望找出国家的缺点，通过分析该领域的现行法律，就改进提出建议。
本文概述了防卫边界，包括我国与西方的差异和原则。
重点将放在国防边界的精确划分及其详细重要性上。
在分析美国和日本的防御限制和自卫权的同时，通过去除杂质并结合我国的实际情况，看到了国内的弱点。
通过演示详细说明了“重大损害”和“必要限制”等官方术语。
通过使用自卫限制、规则和司法定义，帮助保护中国公民并防止虐待。
关键词：正当防卫防卫过当防卫界限一、正当防卫的背景及意义(一)正当防卫背景随着公众法律意识的提高，处理故意伤害的“司法保护”也在增加，大多数人甚至不清楚司法。
现在法律保护在我国整个刑事司法体系中起着至关重要的作用，辩护权有效地影响了我们公民打击不法行为的决定。
正当保护主义意识形态的出现，进一步削弱了肇事者的嚣张气焰。
从实践的角度来看，法律保护是容易理解的，但法律保护的限制的定义在实践中是模糊的，难以理解。
国家刑法规定，法律保护不得超过规定的限度，这些问题最终都会以社会冲突和法律纠纷的形式出现。
该研究分析并解决了当前法律辩护中的问题，更精准地判断其是否适用于法律保护的类型，明确法律辩护的具体边界。
找出当前的缺陷和原因，重新定义正当保护标准，减少正当防卫定义模糊引起的社会冲突。
我国刑法第20条第2款明确规定，被害人需要履行各自的刑事责任，但应视具体情况而定。
防卫过当的界定与处理
防卫过当的界定与处理"正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
"此即防卫过当,虽然含义清晰，但由于立法过于简略，没有作出明确的界定，也造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，特别是罪与非罪的困惑，为此，探讨防卫过当之科学界定就具有了现实意义，笔者拟之前的研究基础上，再作一些简要探讨。
一、"明显超过必要限度、造成重大损害"是一个问题的二个方面，并且这二方面具有相互独立，又相互联系的关系。
所谓"重大损害"，就最为普遍的对不法侵害人的人身所造成的防卫损害结果而言，这种损害结果应当以重伤以上作为认定标准，即认定"重大损害"的起点应当为重伤。
换言之，只有当防卫造成了不应有的重伤和死亡结果时，才可视为明显超过必要限度的"重大损害"。
理由是：第一，从法律规定分析，现行刑法第20条第2款明确载明，"正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的"，是防卫过当。
那么，何谓"明显超过"？笔者认为，在对暴力侵害实施防卫行为的案件中，"明显超过"的标准应当尽量排除主观认定的随意性，而直按照法定标准予以评价。
各种人体的伤害程度都可依法被鉴定为轻微伤、轻伤或者重伤。
尽管其间还有程度不同之分，但由于防卫人在紧急状态下往往缺少对伤害程度的准确判断能力，因而伤害等级不宜分得过细。
第二，从侵害的客体上讲，犯罪行为必然是造成一定社会危害性的行为，犯罪对象造成的危害结果如何，应当是认定犯罪的条件之一。
在伤害他人身体健康而构成犯罪方面，我国刑法第234条所规定的故意伤害罪是以实际造成被害人轻伤结果来作为构成犯罪的认定起点，同时刑法第235条所规定的过失致人重伤罪则以实际造成被害人重伤害结果作为构成犯罪的认定标准。
两相比较不难看出，对于故意行为构成犯罪的，刑法所取标准较低，表现出对于故意犯罪的较为严厉的态度。
案例分析：关于正当防卫界限
案例分析：关于正当防卫界限案例分析：关于正当防卫界限正当防卫是法律所赋予的同违法犯罪作斗争以保护合法利益的一项权利，但进行正当防卫受到严格的限制，防卫的限度明显超过必要的限度属于刑法第二十条第二款规定的防卫过当，根据其规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
防卫过当本身没有独立的罪名，应当根据防卫过当的行为和后果，触犯了刑法分则哪个条文规定的罪，就以哪一条的罪名定罪。
被告人杨永忠，男，汉族，生于1971 年9 月17 日，小学文化，农民，云南省彝良县人，家住彝良县荞山乡官房村大炉社。
20xx 年9 月7 日因本案被彝良县公安局刑事拘留，同年9 月21 日被逮捕。
现押于彝良县看守所。
云南省彝良县人民检察院以被告人杨永忠犯故意伤害罪，向云南省彝良县人民法院提起公诉。
起诉书指控：20xx年8月31日晚，仝庆贵在被告人杨永忠家称自己几年前被杨永忠、仝庆国殴打致伤未了结，叫杨永忠和仝庆国二人带其到成都医院去医治，或者每人支付 2 万元钱了结此事，仝庆国听后便离开了杨永忠家。
仝庆贵即在杨永忠家纠缠此事至凌晨2 时许，杨永忠未作明确答复，于是仝庆贵便将杨永忠家屋内的一个酒瓶摔碎在地上，后用手指着杨永忠的额头谩骂，并威胁要将杨永忠家的牛拉走，当仝庆贵将杨永忠家的牛从牛圈里放出来后，被告人杨永忠便随手提起放在门口的锄头从仝庆贵背后向仝庆贵的头部打去，锄把被打断，仝庆贵身体晃了两下后进到了杨永忠家屋里，被告人杨永忠又拿起了放在门口的另一根锄头把，来到屋里又用锄头把打了仝庆贵手部、肩背部等部位，将全庆贵打摔在地上，仝庆贵起来后来到了屋外，杨永忠又用锄头把一棒打在仝庆贵的腿部，将仝庆贵打倒在地，锄把被打断，接着杨永忠又向仝庆贵的胸部和腹部踢了两脚，见仝庆贵不能动弹才停止了殴打，仝庆贵被打后当天早上死亡于被杨殴打的现场。
案发后，被告人杨永忠到当地派出所投案自首。
后经彝良县公安局法医检验鉴定：仝庆贵因头部钝器伤致蛛网膜下腔出血直接致死。
如何理解“正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”
如何理解“正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”（一）裁判规则“正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”包括两个方面：一是防卫措施不能明显超过必要限度；二是防卫结果不能造成重大损害。
一般来说，只要防卫人造成的损害没有明显超过不法侵害者可能造成的损害，就不属于防卫过当。
只有当防卫措施明显超过必要限度，且造成重大损害两个方面同时具备，才能认定为防卫过当。
（二）规则适用对于“不能明显超过必要限度造成重大损害”如何来理解，笔者认为，其包括两个方面的内容：一是从防卫行为本身来看，防卫人所采取的防卫措施应当与不法侵害行为基本相当。
对此，通常可以从不法侵害行为的危险程度以及双方的手段、强度、人员数量与强弱、现场时空环境等来进行具体分析。
至于防卫工具往往是防卫人现场顺手所拿，除非是事先已经预见到不法侵害的情况，否则一般不能要求行为人在紧急情况下选择比较缓和的工具。
因此，我们不能以不法侵害人没有使用刀具等凶器，而防卫人使用了刀具就认定防卫措施超出了必要限度。
二是从防卫结果来看，不能造成重大损害，通常是指重伤以上结果，致人轻伤的不成立防卫过当。
在做此判断时，不能仅简单地将防卫人造成的损害与不法侵害者已经造成的侵害进行比较，还应当与不法侵害行为可能造成的损害进行比较。
只要防卫人造成的损害没有明显超过不法侵害行为可能造成的损害，就可以不认定为防卫过当。
以上两个标准必须同时具备，才能认定为防卫过当。
因此，如果防卫措施虽然明显超过必要限度但防卫结果并未造成重大损害，或者防卫结果虽造成严重损害但防卫措施并未明显超过必要限度的，均不能认定为防卫过当。
【指导案例】赵泉华被控故意伤害案——正当防卫仅致不法侵害人轻伤的不负刑事责任被告人赵泉华与被害人王企儿及周钢因故在上海市某舞厅发生纠纷。
事后王自感吃亏，于2000年1月4日19时许，与周钢共同到赵泉华家门口，踢门而入，被在家的被告人赵泉华用凶器打致轻伤。
本案被害人非法侵入被告人住宅，被告人实行防卫行为造成轻伤后果的，不应承担故意伤害的刑事责任。
试论正当防卫与防卫过当的界限
试论正当防卫与防卫过当的界限内容摘要我国刑法规定了正当防卫制度，为防止不法侵害提供了可靠的法律保障，它有利于鼓励广大人民群众勇敢地同犯罪作斗争，及时有效地制止各种不法侵害，宏扬正气，捍卫法律尊严，是法律赋予公民的一种重要权利和手段。
正确的运用，可以有效而及时的制止和预防犯罪。
如行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪。
《刑法》第20条在对正当防卫作了规定的同时，也同时规定了对防卫过当行为，应当负刑事责任。
但刑法并没有“明显超过必要限度”，及“重大损害”作出界定，造成在司法实践中认定防卫过当行为的偏差，也引起了罪与非罪的争议。
关键词正当防卫；防卫过当；明显超过必要限度；重大损害正当防卫与防卫过当的界限，这是当前司法实践中比较难判定的一个界限。
这是一个仁者见仁，智者见智的问题。
刑法规定正当防卫制度，为防止不法侵害提供了可靠的保障，它有利于鼓励广大人民群众勇敢地同犯罪作斗争，及时有效地制止各种不法侵害，宏扬正气，捍卫法律尊严。
但，它同样是一把双刃剑，认定不当时，将会起到极大的反效果，因此，如何正确认识和理解正当防卫和防卫过当的界限，一方面鼓励和指导广大人民群众和不法行为做斗争，巩固和加强社会主义法制，另一方面也保护不法侵害人的合法权益，具有重要意义。
一、正当防卫的概念、构成要件，特征（一）概念正当防卫（legitimate defence），是公民保护合法权益同违法犯罪行为作斗争的法律武器，是法律赋予公民的一种重要权利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，正确的运用，可以有效而及时的制止和预防犯罪。
（二）法律条文《中华人民共和国刑法》第二十条规定，正当防卫的概念可以表述为"是为了国家、公共利益或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害而未明显超过必要限度的损害行为"。
（三）构成要件1.必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利和其他权利免受不法侵害而实施的。
论正当防卫与防卫过当的界限
论正当防卫与防卫过当的界限作者：杨晓曼来源：《理论观察》2019年第11期关键词：正当防卫;防卫过当;认定方式;认定标准;界限中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2019）11 — 0112 — 05在我国司法实践中，法院通过司法判决直接认定成立正当防卫的案件还属于少数。
现在已经存在的一些学术观点，对法院这样的做法呈现否定的态度。
在新的时代环境和背景下，司法实践如何进行突破和改进成为了值得关注的问题。
将本质上属于“正当防卫”的行为认定为“防卫过当”进而认定行为人够构成故意伤害罪是我国司法实践中一种常用的认定模式，大部分法院在一审判决中直接采用这样的认定方式，同时这样的做法也会延续到二审中，但是事实上根据众多学者的研究发现，这种做法是不合理的，导致“纠错机制”无法体现应有的正义价值。
正当防卫制度的刑法理论已形成相对成熟的体系，我国刑法学通说认为，防卫行为只要为制止不法侵害所必需，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害未明显超过不法侵害的性质、手段、强度及已经造成或可能造成的损害，或者防卫行为造成的损害明显超过不法侵害，但并未造成重大损害的，都在防卫限度内，不能认定为防卫过当。
认定构成正当防卫的理论基础之一是对“重大损害”的认定。
造成重大损害，一方面意味着防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害悬殊、明显失衡，或者说，与不法侵害可能造成的损害相比，防卫行为造成的损失过于重大;另一方面也意味着造成一般损害的不成立防卫过当，只是造成不法侵害人死亡、重伤时，才“可能”属于防卫过当。
因此建议确立一种认定原则，对于防卫行为造成不法侵害者轻伤的案件，由于不符合重大损害的条件，不得认定为防卫过当。
将正当防卫认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪，必然导致故意伤害罪的发生率提高。
在阅读国外的相关法律文献时，发现正当防卫的判决相当多，但在偌大的中国，很少见到正当防卫的判决。
①认定构成正当防卫的理论基础之二是对“违法成本”的认识。
正当防卫案——“明显超过必要限度”的认定
正当防卫案——“明显超过必要限度”的认定（一）基本案情2018年12月26日晚11时许，李某与在此前相识的女青年邹某一起饮酒后，一同到达福建省福州市晋安区某公寓邹某的暂住处，二人在室内发生争吵，随后李某被邹某关在门外。
李某强行踹门而入，谩骂殴打邹某，引来邻居围观。
暂住在楼上的赵宇闻声下楼查看，见李某把邹某摁在墙上并殴打其头部，即上前制止并从背后拉拽李某，致李某倒地。
李某起身后欲殴打赵宇，威胁要叫人“弄死你们”，赵宇随即将李某推倒在地，朝李某腹部踩一脚，又拿起凳子欲砸李某，被邹某劝阻住，后赵宇离开现场。
经鉴定，李某腹部横结肠破裂，伤情属于重伤二级；邹某面部挫伤，伤情属于轻微伤。
（二）处理结果公安机关以赵宇涉嫌故意伤害罪立案侦查，侦查终结后，以赵宇涉嫌过失致人重伤罪向检察机关移送审查起诉。
福建省福州市晋安区人民检察院认定赵宇防卫过当，对赵宇作出相对不起诉决定。
福州市人民检察院经审查认定赵宇属于正当防卫，依法指令晋安区人民检察院对赵宇作出绝对不起诉决定。
（三）典型意义根据刑法第二十条第二款的规定，防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可。
造成重大损害是指造成不法侵害人重伤、死亡，对此不难判断。
实践中较难把握的是相关防卫行为是否明显超过必要限度，不少案件处理中存在认识分歧。
司法适用中，要注意综合考虑案件具体情况，结合社会公众的一般认知，对防卫行为是否“明显超过必要限度”作出准确判断。
第一，防卫过当仍属于防卫行为，只是明显超过必要限度并造成重大损害。
本案中，李某强行踹门进入他人住宅，将邹某摁在墙上殴打其头部，赵宇闻声下楼查看，为了制止李某对邹某以强欺弱，出手相助，拉拽李某。
赵宇的行为属于为了使他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，符合正当防卫的起因条件、时间条件、对象条件和意图条件等要件，具有防卫性质。
第二，对防卫行为“明显超过必要限度”的判断，应当坚持综合考量原则。
论正当防卫与防卫过当的界限开题报告
论正当防卫与防卫过当的界限开题报告开题报告论正当防卫与防卫过当的界限一、选题背景在现代社会中，人们总是会遇到各种各样的安全问题。
为了自我保护，许多人会选择正当防卫手段，但是如果防卫过当，就会面临法律的制裁。
因此，如何判断正当防卫与防卫过当的界限是很重要的。
二、研究意义本研究的意义在于加深人们对于正当防卫和防卫过当的认知和理解。
在实际生活中，人们常常不知道如何在正当防卫和防卫过当之间进行抉择。
通过研究探讨正当防卫的定义、保护范围、证明方法以及防卫过当的含义，可以让人们更好地理解并且正确处理安全纠纷，同时也有助于完善我国的法律制度。
三、研究方法本研究采用文献资料法、案例分析法、统计分析法等方法。
通过收集相关的法律文献和事实案例，分析研究正当防卫和防卫过当的定义、涵义、适用条件以及判定标准。
同时，利用统计分析方法，对研究结果进行量化分析和比较，以便得出更加合理的结论和建议。
四、研究内容本研究主要分为以下几个部分：1、正当防卫的定义和保护范围。
分析研究正当防卫的含义和相关的法律规定，对正当防卫的保护范围进行梳理和归纳。
2、正当防卫的适用条件。
分析研究正当防卫的适用条件，探讨如何判断是否符合正当防卫的要求。
3、正当防卫的证明方法。
分析研究如何进行正当防卫的证明，特别是在司法实践中如何进行证据收集和证明过程。
4、防卫过当的含义和标准。
分析研究防卫过当的定义和相关法律规定，在此基础上讨论如何判断是否属于防卫过当。
5、案例分析和比较研究。
选取具有代表性的案例进行深入分析和比较研究，探讨正当防卫和防卫过当的适用情况和依据。
五、论文结构本文共分为六个部分：第一部分为绪论，主要对正当防卫和防卫过当的研究背景和研究意义进行论述。
第二部分为正当防卫的含义和保护范围。
分析研究正当防卫的含义和保护范围，以明确正当防卫的定义和范围，并且为后续的研究提供基础。
第三部分为正当防卫的适用条件。
分析研究正当防卫的适用条件，探讨如何判断是否符合正当防卫的要求，以确保人们在防卫自身安全的同时不会触犯法律规定。
[_法学理论论文,1,浅析,正当防卫,防卫]浅析正当防卫中防卫过当的情形
![[_法学理论论文,1,浅析,正当防卫,防卫]浅析正当防卫中防卫过当的情形](https://img.taocdn.com/s3/m/c9bc08cf844769eae109ed36.png)
浅析正当防卫中防卫过当的情形_法学理论论文(1)论文摘要我国刑法理论界和司法实务界一直比较重视对于防卫问题的研究。
尤其是1997年刑法对正当防卫制度作出重大修改以来，该问题直到目前仍是理论和实务研究的重点，并取得了可喜的成就。
本着学术争鸣和服务司法的考虑，笔者对什么是防卫过当、怎样认定以及我国司法界的观点等几个问题进行了探讨。
[关键词] 必要限度罪过形式司法认定定罪量刑古往今来，在人们的观念中，犯罪是一种绝对的恶，犯罪给社会带来严重的灾难，给被害人造成难以挽回的物质和不可抹去的心灵创伤，犯罪破坏社会秩序，冲击社会伦常，腐蚀人的心灵，犯罪分子则是一群有别与他人的思维和行为方式的另类，他们不是野兽就是怪物。
处于本能的义愤，民众对犯罪深恶痛绝，必欲除以后快。
处于政治统治的需要，政客们往往也不遗余力的致力与对犯罪的打击甚至许诺以消灭犯罪来争取选民对自己的确支持；甚至本应该报中立态度的学者，也往往难免受感情因素的影响，从表面上看而犯罪是有害的、丑恶的，片面地、简单地从伦理意义上对犯罪进行否定和评价。
笔者认为，基于这种情感逻辑思维所形成的对犯罪的认识和态度是绝对主义的、机械主义的、形式主义和理想主义的，这种犯罪已经严重影响可我们组织社会对犯罪的反映方式，制约了抵制犯罪的实际效果。
我们不应该苛求直接的遭受犯罪侵害的民众也以宽容和理性的态度容忍犯罪，但是做为立法者、司法者和学者应该摆脱对犯罪的情感思维，以中立、理性化的立场，客观、冷静、辨证的分析犯罪对社会的危害性和存在的有益的理由。
以此为基础，科学的、合理的选择和组织社会对犯罪的反应方式，实现刑法的刑事政策化。
基于此，笔者从多角度对防卫过当进行多方面的讨论。
一、防卫过当的概念及其罪过形式的认定（一）、防卫过当的概念：按照我国刑法的规定，防卫行为必须在防卫限度内，才能成为正当防卫，如果超过了防卫的限度，给不法侵害人造成了重大损害，其行为就是防卫过当，应当承担刑事责任。
法学论文 浅析正当防卫和防卫过当
浅析正当防卫和防卫过当在2000年某日下午3时，河北省新乐县个体业主张津龙（男）在某市场卖布，刚饮过酒的李志泉要问张津龙买布，张在问明情况后扯布给李，但李接过后嫌布小并拿布砸向张津龙的脸，张不甘示弱，也抽了李的面部一下，双方因此发生口角，后被他人劝开。
张津龙为了避免事态扩大，急忙收摊离开市场。
然而下午5时左右，张津龙返回市场收拾余下的布匹时，被等候多时的李志泉发现，李随即追上张，用拳头击打张的面部。
张的近视眼镜被击碎落地，碎片还划破眼皮，但张没有还手。
李又用右臂夹住张颈部，继续殴打张。
由于张瘦弱而里李特别强壮，因此张挣脱不开。
张为逃脱挨打，紧急情况之下掏出随身携带的水果刀朝李乱捅，李右臂被捅伤，但还未停止对张的殴打，张又将李的左腹部捅伤，李才将张放开，张也停止捅李。
事后经法医鉴定，李腹部为重伤。
该案在审理过程中，有人认为张的行为过了必要限度，属于防卫过当，应当承担刑事责任。
还有一部分人认为，张的行为是正当防卫，不负刑事责任。
看来问题的焦点在张津龙的行为是正当防卫还是防卫过当，到底属于哪种行为？两者又有什么联系和区别？从何区分呢？以下将从不同角度对两者进行探讨。
一、构成条件（一）正当防卫我国刑法第20条规定：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的反击行为。
由此我们可以分析出正当防卫的构成要件：1.起因正当防卫产生的起因是不法侵害行为正在发生。
实行正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害的行为，这种不法侵害行为具有社会危害性、违法性。
此处值得注意的是不法侵害还应包括非暴力性质的。
同时，对于轻微的，诸如吵架、辱骂、推拉等不会给当事人合法权益造成严重损害的一般违法行为应用调解、劝阻或其他办法来解决。
2.防卫意图防卫人的防卫意图是为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利不受侵害而产生的制止侵害行为的心理状态，这是防卫的主观条件。
法学专业论文范文分享 浅析正当防卫限度的司法认定问题及对策
浅析正当防卫限度的司法认定问题及对策摘要正当防卫制度的设立于普通大众而言，是其在遭受不法侵害时能够合法实施的维护自身利益的法律手段，是其判断司法是否公正的一尺标杆。
虽然我国刑法学界对正当防卫的讨论从未停止，但于司法实践中关于正当防卫限度的认定，依旧难以把握，从而导致众多案件被认定为是过当防卫。
在司法实践中，案件事实相似，认定结果却不一致的情形也是非常普遍，这也使得“是否成立正当防卫”成为一个饱受争议的话题。
本文基于全国 2017 年至 2020 年间关于正当防卫的判决书调查结果，重点分析了一些二审中改判的样本案例，归纳、剖析司法实务中正当防卫限度认定的标准，在对正当防卫限度在司法认定中所存在的相关问题展开进一步解读的同时，还表达了自己的一些思考和态度。
关键词：正当防卫；防卫限定；司法认定；问题；对策目录绪论 (3)一、正当防卫相关概述 (3)二、防卫限度司法认定存在的问题 (4)（一）防卫限度认定规则的不完善 (4)1.防卫限度界定标准模糊 (4)2.防卫行为认定过于理性 (4)（二）防卫限度司法认定的额外限制 (5)1.防卫人躲避义务限制 (5)2.防卫行为紧迫性要件限制 (5)（三）判定特殊防卫过于严苛 (6)1.将特殊防卫认定为防卫过当 (6)2.忽视特殊防卫的环境影响 (6)三、对防卫限度司法认定的建议 (7)（一）明确防卫限度的认定标准 (7)1.明确防卫限度的判断思路 (7)2.保护防卫人法益 (7)（二）整体把握防卫行为 (8)1.把握持续性侵害的层次性 (8)2.明晰不法侵害的范围 (8)（三）通过指导性案例明确防卫的界限 (9)1.完善案例指导制度 (9)2.加大指导性案例发布 (9)四、结论 (10)参考文献 (10)绪论当下，我国正处于社会急剧转型期间，司法实践中各种暴力案件有增无已，再加上法治思维日渐深入人心，我国公民在面对不法侵害时已习惯用法律武器维护本人的合法权益。
面对暴力事件，正当防卫出现的频率大大提升，正当防卫案件的认定与否成为司法界与社会大众时刻关注的焦点。
正当防卫及防卫过当
正当防卫及防卫过当正当防卫只能在不法侵害正在进⾏时实⾏，这是正当防卫的时间条件。
下⾯店铺⼩编就为您介绍⼀下正当防卫和防卫过当。
⼀、正当防卫及防卫过当根据刑法第20条第1、2款的规定，正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本⼈或者他⼈的⼈⾝、财产和其他权利免受正在进⾏的不法侵害，对不法侵害⼈所实施的制⽌其不法侵害且没有明显超过必要限度造成重⼤损害的⾏为。
正当防卫是国家赋予公民保护国家、公共利益、本⼈或者他⼈合法权益的⼀项权利。
公民在⾏使这⼀权利时，即使对不法侵害⼈的⼈⾝或其他权益造成损害也不负任何责任。
但是，正当防卫的权利并不是毫⽆限制。
为了避免公民滥⽤这种权利，我国刑法在赋予公民正当防卫的权利时，⼜明确地规定了⾏使正当防卫权利应受的限制条件。
成⽴正当防卫，必须同时具备下列条件：(⼀)必须有不法侵害⾏为发⽣所谓不法侵害⾏为，是指⼈所实施的对国家、公共利益和公民个⼈合法权益的违法的侵袭和损害⾏为。
关于不法侵害的范围，包括违法和犯罪⾏为。
关于不法侵害的程度，只能对具有暴⼒性、破坏性、紧迫性的不法侵害实⾏正当防卫。
基于上述认识，对下列⼏种⾏为，均不能或不宜进⾏正当防卫：(1)对合法⾏为不能进⾏正当防卫;(2)对正当防卫⾏为不能实⾏反防卫：(3)对紧急避险⾏为不能实⾏正当防卫;(4)对意外事件不能实⾏正当防卫;(5)对防卫过当、紧急避险过当不宜进⾏正当防卫;(6)对过失犯罪和不作为犯罪不能进⾏正当防卫。
如果事实上不存在不法侵害，⾏为⼈误认为存在不法侵害⽽对臆想中的侵害者进⾏防卫，则属于假想防卫。
对此种情形的处理，视⾏为⼈主观上有⽆过失⽽不同：如果主观上有过失，并造成法律规定的损害后果，依过失犯罪论处;如果没有过失，则应当按照意外事件处理，不予追究⾏为⼈的刑事责任。
(⼆)不法侵害⾏为必须正在进⾏正当防卫只能在不法侵害正在进⾏时实⾏，这是正当防卫的时间条件。
所谓正在进⾏，是指不法侵害已经开始，尚未结束。
所谓不法侵害已经开始，通⾏认为是指在⼀般情况下，应以不法侵害⼈着⼿实⾏不法侵害时作为不法侵害开始的标志，但在不法侵害的现实威胁已经⼗分明显、紧迫的情况下，即使不法侵害尚未着⼿，也应认为不法侵害已经开始。
论正当防卫的限度条件
论正当防卫的限度条件
正当防卫是指在遭受侵害或即将遭受侵害的情况下，为了防止或制止侵害行为而采取的合法防卫行为。
正当防卫作为一种法律行为，其行为人应当符合一定的限度条件，否则就会构成过当防卫，导致其行为不被法律认可。
正当防卫的限度条件主要有以下几个方面：
1.必要性：正当防卫行为必须是必要的，即必须是为了抵御侵害行为的必需措施。
如果正当防卫行为超出了必要的范围，就构成了过当防卫。
因此行为人在防卫时必须尽量采取必要而适当的手段，不能过度防卫。
2.适当性：正当防卫行为必须是适当的，即符合实际情况下的必要性和合理性。
行为人在防卫时应当根据侵害的性质、程度和形势等，选择适当的防卫措施，不能采取不适当的行为。
3.合法性：正当防卫行为必须符合法律规定。
行为人在防卫时，必须遵守法律的规定，不能采取非法手段。
如使用禁用的武器或者进行追杀等，都是不合法的行为。
4.主观恰当性：行为人的防卫行为必须是出于防卫目的，即行为人的防卫目的应当是为了保护自己以及他人的人身权、财产权等合法权益。
如果行为人的行为不
是出于防卫目的，而是出于其他目的，如报复等，则不能构成正当防卫。
总之，正当防卫的限度条件是非常重要的，只有在符合以上的条件下，行为人的防卫行为才可以被法律认可和保护。
同时，行为人在防卫时也要注意遵守法律的规定和尊重他人的合法权益。
正当防卫限度理论探究
的 ，就 正当防卫之 必要限度予 以定义性阐 明的，具有 代表性
的有两 种：一是认 为 “ 当防卫强度就是正 当防卫 的必要 限 正
度 ” １二是认 为 “ ：［］ 必要 限度 是正当防卫保持 其 自身的合法
性 质 的数量界 限” ［］ 。 ２
第 一种观 点将 防卫 的强度 等同于正 当防卫的必要 限度。
量之 “ 界限 ” ，并强调此 界限与正 当防卫保持其 自身 的合法性
直接相关 。但是在该定义 中，并没有指 明 “ 数量 ”是防 卫损
害结果 的数量还是防卫手段 、防卫工具 的数量 ，亦或是打击 部位 、打击力度 的数量 。［］ ３ 基于此 ，笔者认为 ，关于 正当防卫 的必要 限度的准确 界 定应 从以下几点把握 ：第 一，必要 限度 是由我国刑法所规 定 的，无论是 １７ ９９年刑法第 １ ７条第 ２款所 规定的 “ 正当防卫
关 问题 。
二 、关于何谓 防卫 限度 的争议
所谓防卫 限度 ，是指 实施正 当防卫所采取 的暴力 反击行 为及其所造 成的损害 结果不能是无 限制 的 。刑法 明文规 定正 当 防卫不能 “ 明显超过必要限度造成重大损害 ” 。笔者所看到
２０ ０ ９年 ５月 ｌ ０号 ２ ０时许，邓贵大、黄德智酒后陪他人 到野三关镇 “ 雄风 ”宾馆休闲 中心 “ 梦幻 城 ”消 费。黄 德智 进 入水疗 区一包 房，见邓玉娇正在洗 衣，黄误认 为邓 是水疗 区服务员 ，遂要求邓提供异性洗浴服务 ，双方 为此 发生 口角， 争吵 中，休 息室内另两名服 务员上前劝解 ，邓玉娇 即欲离 开
超过 必要限度造成不应有 的危害的 ，应 当负刑事责任 ”还 是
修订 后的 “ 当防卫 明显超过必要 限度造 成重大损害 的 ，应 正
法学论文-浅析正当防卫和防卫过当的界限
大学毕业论文题目浅析正当防卫和防卫过当的界限姓名教育层次学号分校专业法学教学点指导教师日期 2011年1月浅析正当防卫和防卫过当的界限目录内容摘要 (1)关键词 (1)引言 (1)一、正当防卫与防卫过当概述 (1)（一）正当防卫的概念、特征 (1)（二）防卫过当的概念、特征 (1)二、正当防卫和防卫过当二者的关系 (2)（一）正当防卫与防卫过当在立法上的关系 (2)（二）从正当防卫人与侵害人的关系看正当防卫与防卫过当 (3)（三）从刑罚权与防卫权的关系看正当防卫与防卫过当 (3)三、防卫限度问题 (3)（一）我国刑法界关于防卫限度的不同学说 (3)（二）防卫必要限度的界定 (5)四、特殊防卫权问题 (4)（一）对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为不适用上述规定 (7)（二）对于轻微暴力犯罪或者一般暴力犯罪，不适用上述规定 (7)（三）并非对于任何行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫，都适用上述规定 (7)(四) 严重危及人身安全的暴力犯罪 (7)(五) 在严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束后，行为人将不法侵害人杀死杀伤的 (7)五，法律对防卫过当与正当防卫的处罚规定及其社会意义 (7)参考文献： (8)注释： (8)浅析正当防卫和防卫过当的界限【内容摘要】正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，但如行使不当，就转化成了防卫过当，而会危害社会，形成犯罪，因此人们在进行正当防卫的同时又存在着承担一定刑事责任的风险。
本文对正当防卫、防卫过当的定义、构成条件进行比较，来分析两者的关系。
【关键词】正当防卫防卫过当防卫限度【引言】《中华人民共和国刑法》第二十条第一款规定："为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任"。
论正当防卫的限度
论正当防卫的限度四川师范大学成人教育学院云南分院2012级本科毕业论文题目：论正当防卫的限度姓名：曹艳学号：C20130200343年级班级：专业：法学指导教师：喻贵英完成日期：2014年4月5日学生通讯地址：昭通市永善县溪洛渡中心校邮编：657300目录1 前言 (3)2 探讨内容 (3)2.1 正当防卫限度的概念及特征 (3)2.2 “必要限度”的学说及评议 (4)防卫过当应该具备的要件 (4)正当防卫限度界定的观点 (6)不法行为的因素 (7)2.3 特殊防卫中的防卫限度问题 (8)2.4 正当防卫限度的建议 (9)参考文献 (10)致谢 (10)论正当防卫的限度法学曹燕 C20130200343（云南昭通永善县溪洛渡中心校 657300）摘要:正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为。
正当防卫行为不负刑事责任。
正当防卫的限度一直都是正当防卫这一制度的核心问题，它是区分正当防卫和防卫过当的分界线，在司法实务中，每个正当防卫的案件几乎都涉及到必要限度的问题。
完善正当防卫限度的评判体系，不仅是刑法理论的重要问题，在司法实践中也具有重要意义和影响力。
笔者通过参考关于防卫限度的文献，提出自己的看法，对正当防卫限度进行研究。
关键词：正当防卫；防卫限度；认定的标准。
The limits of justifiable defenceStudent:Cao yanAbstract:The justifiable defense, refers to the protection of national, public interest, theperson himself or herself or others, property and other legitimate rights from being infringed, adopt the measures to do harm to the unlawful infringer, suppression of unlawful acts against the. Justifiable defense shall not bear criminal responsibility. The limits of justifiable defence is always the core problem that the system of self-defense, it is the distinction between legitimate defense and excessive defense line when, in the judicial practice, the justifiable defense cases are involving the limits of necessity and problems. Improvement of legitimate defence for the evaluation of the system, is not only an important problem in the theory of criminal law, and also has an important significance and influence in judicial practice. By reference to the limit of defense literature, put forward their own views, conducts the research to the legitimate defence.Keywords: justifiable defense; defenselimits; recognized standards.1 前言正当防卫制度是一种非常重要的知道，它是认定犯罪违法性阻却事由，但是在正当防卫制度中，最为法学界、司法实务界所关注且最具争议性的，莫过于正当防卫的限度，对此笔者拟作些探讨，以期抛砖引玉，完善正当防卫的理论与实践。
防卫限度论
防卫限度论作者：崔顺姬来源：《法制与社会》2011年第31期摘要本文从防卫过当的本质和特征入手，分析正当防卫与防卫过当的界限，同时对特殊防卫权的问题进行分析，以求对防卫限度的问题作一个科学的分析与界定。
关键词防卫过当正当防卫特殊防卫权作者简介：崔顺姬，江苏省徐州市鼓楼区人民检察院助理检察员，四级检察官。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-295-01一、正当防卫与防卫过当概述（一）正当防卫的界定《刑法》第20条第一款规定：“为了使国家、公共利益本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
”正当防卫的构成具有主客观两个方面，就正当防卫的客观方面来说，目前我国刑法学界的通说认为其必须满足四个条件：第一，必须存在不法侵害；第二，必须针对不法侵害人；第三，不法侵害必须正在进行；第四，正当防卫不得超过必要的限度造成不应有的危害。
这四个反映了正当防卫客观方面的条件，即前提条件、对象条件、时间条件和限度条件。
正当防卫的主观方面则是指防卫人在受到不法侵害后而产生的防卫意图。
防卫意图主要包括以下两个方面：一是正当防卫的认识因素，即对于正在进行的不法侵害的意识。
二是正当防卫的意志因素，即对于制止正在进行的不法侵害的决意。
有些行为，从形式上看似乎符合正当防卫的客观要件，但其主观上却不满足防卫意图的要件，因此，也不得视为正当防卫。
如故意地挑逗对方进行不法侵害，而借机加害不法侵害人的行为（也称挑拨防卫。
）在挑拨防卫中，虽然存在一定的不法侵害，行为人也实施了所谓“正当防卫”行为，形式上符合正当防卫的客观要件，但主观方面不符合。
由于该不法侵害是行为人通过挑逗而故意诱发的，其主观上不是因为受到不法侵害而产生的防卫的意图，而是在防卫行为之前就具有的犯罪的意图。
（二）防卫过当的本质和特征刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
正当防卫法律案例辩论题(3篇)
第1篇一、背景介绍近年来，随着社会矛盾的日益复杂，正当防卫案件的数量也在不断增加。
正当防卫，是指为了制止正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法，保护国家、公共利益或者他人人身、财产安全的行为。
然而，正当防卫的边界与限制一直是法律界讨论的热点话题。
本文以“李某某防卫过当案”为例，探讨正当防卫的边界与限制。
二、辩论题正方观点：正当防卫不应有明确的边界和限制，只有在侵害行为正在进行时，防卫行为才能得到法律的保护。
反方观点：正当防卫应有明确的边界和限制，以防防卫过当，损害他人合法权益。
三、正方观点阐述1. 正当防卫的立法宗旨是保护合法权益，不应受到边界和限制的束缚。
2. 正当防卫的认定应以侵害行为正在进行为前提，只要侵害行为存在，防卫行为就应得到法律的保护。
3. 明确的边界和限制可能导致不法侵害者在侵害行为发生前就停止侵害，从而无法保护合法权益。
4. 正当防卫的边界和限制应由司法机关根据具体案情进行判断，不宜在法律中明确规定。
四、反方观点阐述1. 正当防卫的边界和限制是维护社会公平正义的需要，防止防卫过当，损害他人合法权益。
2. 法律明确正当防卫的边界和限制，有利于规范公民行为，减少社会矛盾。
3. 正当防卫的认定应以侵害行为正在进行为前提，但也要考虑到防卫行为的必要性和适度性。
4. 正当防卫的边界和限制应在法律中明确规定，以便司法机关在审理案件时有所依据。
五、辩论要点1. 正当防卫的立法宗旨与边界和限制的关系正方：正当防卫的立法宗旨是保护合法权益，不应受到边界和限制的束缚。
反方：正当防卫的立法宗旨与边界和限制并不矛盾，明确的边界和限制有助于更好地保护合法权益。
2. 正当防卫的认定标准正方：正当防卫的认定应以侵害行为正在进行为前提，防卫行为就应得到法律的保护。
反方：正当防卫的认定应以侵害行为正在进行为前提，但也要考虑到防卫行为的必要性和适度性。
3. 正当防卫的边界和限制的必要性正方：明确的边界和限制可能导致不法侵害者在侵害行为发生前就停止侵害，从而无法保护合法权益。
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正当防卫过限论正当防卫的限度条件是指防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害; 必要限度是指为了有效制止不法侵害所必需的防卫强度。
新刑法并未赋予公民以无限防卫权。
行凶的含义是指精神病人与未达法定刑事责任年龄的人所实施的杀人、伤害行为与主观故意不明的人身攻击行为。
关键词: 正当防卫; 限度条件; 行凶正当防卫的限度条件是正当防卫理论的核心问题。
我国新刑法对旧刑法中的正当防卫制度做出重大修改后, 如何理解正当防卫的限度条件, 成为社会各界关注的焦点问题。
本文试从我国刑法关于正当防卫限度条件的规定方面, 阐述自己对防卫限度问题的看法, 以期促进正当防卫理论的发展。
一、我国刑法关于正当防卫限度条件的规定我国1979 年刑法第17 条规定为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害, 而采取的正当防卫行为, 不负刑事责任。
正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的, 应当负刑事责任; 但是应当酌情减轻或者免除处罚。
1997 年新刑法第20 条规定: 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害, 而采取的制止不法侵害的行为, 对不法侵害人造成损害的, 属于正当防卫, 不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任, 但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪, 采取防卫行为, 造成不法侵害人伤亡的, 不属于防卫过当, 不负刑事责任。
由此可见, 新刑法大大放宽了正当防卫的限度条件。
这就必然带来这样一种结局: 许多根据旧刑法不能认定为正当防卫的行为, 现在按照新刑法的规定就可以成立正当防卫, 而不是防卫过当。
所以, 在新刑对正当防卫的限度条件作出重大修改以后, 我们应该根据新刑法的规定, 重新解释、确立正当防卫的限度条件。
根据新刑法第20 条第2 款的规定, 一般认为, 正当防卫的限度条件是: 防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。
据此, 理解我国现行刑法中正当防卫的限度条件主要应解决两个问题: ( 1) 如何理解正当防卫的必要限度（2）如何理解明显超过、重大损害下面分别讨论这两方面的内容:(1) 如何理解正当防卫的必要限度在1979 年刑法规定中, 关于如何理解法定的正当防卫的必要限度, 在理论上主要有以下三种主张:1. 基本相适应说。
该观点认为, 正当防卫的必要限度是指防卫行为在性质、强度、手段、后果上与不法侵害的性质、强度和可能造成的后果基本相适应。
例如, 有人说, 从刑法理论和审判实践看, 所谓必要限度, 一般是指防卫人的防卫行为与不法侵害人的侵害行为基本相适应;还有人说, 正当防卫的必要限度, 是指防卫行为必须与不法侵害相适应, 相适应不意味着二者完全相等, 而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。
2. 必要说。
该观点以有效地制止不法侵害为正当防卫的必要限度。
只有这种防卫行为在当时的具体情况下是有效地制止不法侵害所必需的, 则无论其性质、手段、强度与后果是否与不法侵害行为相适应, 都不能认为是超过了必要限度; 但是, 如果防卫行为不是当时制止不法侵害所必需, 造成不应有的危害的, 就是超过了必要限度。
3. 折衷说。
认为观察正当防卫行为是否超过必要限度, 关键是要看是否为有效制止不法侵害行为所必需。
必要限度也就是必需限度; 但是, 如何认定必需不必需, 脱离不了对侵害行为的强度、所防卫权益的性质以及防卫行为的强度作综合的分析研究。
也就是说, 必要限度的确定, 原则上应当以防卫行为足以制止正在进行的不法侵害为必要限度, 同时还必须考虑防卫与侵害双方的性质、手段、强度、后果等因素是否基本相适应。
只强调任何一个方面都是不对的。
那么, 应当如何评价上述三种观点呢? 笔者认为, 应结合我国现行刑法关于正当防卫的法律规定来判断。
我国现行刑法第20 条关于正当防卫的规定, 与旧刑法第17 条相比, 有三处修改特别引人注目:一是将采取的正当防卫行为修改为采取的制止不法侵害的行为, 对于不法侵害人造成损的,属于正当防卫。
这一修改明确了正当防卫的概念。
据此, 我们可以认为, 刑法上的正当防卫是指以对不法侵害人造成损害的方法, 制止不法侵害, 保护合法权益的行为。
由此看出, 我国刑法规定的正当防卫的实质是制止不法侵害, 方法是对不法侵害人造成损害( 此点与民法上的正当防卫不同, 民法上的正当防卫并不要求必须对不法侵害人造成损害结果) , 目的是为了保护合法权益。
刑法明文规定把对不法侵害人造成损害作为正当防卫的方法行为, 这就意味着对不法侵害人造成损害结果, 是刑法上正当防卫的应有之义, 所以, 不能仅仅以防卫人对不法侵害人造成了损害结果( 尤其是死亡和重伤) , 来否定防卫行为的正当性。
二是将旧刑法中的正当防卫超过必要限度造成不应有的危害修改为正当防卫明显超过必要限度造成重大损害, 突出强调了明显和重大两个词。
三是增加了第3 款的规定。
新刑法第20条第3款明确规定, 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪, 采取防卫行为, 造成不法侵害人伤亡的, 不属于防卫过当, 不负刑事责任。
从以上三点修改可以看出, 新刑法明显放宽了正当防卫的限度条件, 其立法意图很明确, 就是要放开防卫人的手脚, 鼓励公民积极利用正当防卫同违法犯罪行为作斗争。
所以, 我们在确定正当防卫的必要限度时, 一定要充分体现新刑法的这一立法精神, 出发点要确定在鼓励公民利用正当防卫同违法犯罪作斗争上, 而不是约束、限制正当防卫行为。
在对待防卫过当的问题上要特别慎重, 不能象以往那样对防卫人提出过于苛刻的要求, 不能轻易认定防卫行为为过当。
否则, 就会挫伤群众与违法犯罪行为作斗争的积极性, 回到旧刑法时代的老路上去。
但是同时, 我们也要防止另外一种倾向, 就是不能过分强调制止不法侵害的需要, 而否定正当防卫的必要限度。
否则就会导致为了防卫微小利益而造成重大损害的现象, 这同样与正当防卫的立法精神不相符合。
基于上述考虑, 我认为, 正当防卫的必要限度原则上就是有效地制止不法侵害所必需的限度。
只要是制止不法侵害所必需的, 就属于正当防卫必要限度内的行为。
而基本相适应说要求防卫行为在性质、手段、强度、结果等方面与不法侵害大体相当, 的确是在为难防卫人。
因为, 在正当防卫的场合, 不法侵害人往往从一开始就处于主动进攻的状态, 而防卫人则经常是在毫无戒备的情况下突然面临不法侵害。
当不法侵害已经开始但尚未造成危害结果的时候, 防卫人往往无法准确判断侵害人究竟想造成什么样的结果, 那么, 要求防卫人先判断不法侵害可能造成什么样的结果, 再决定防卫行为对侵害人造成什么样的结果, 实在是强人所难。
同样, 要求防卫行为在手段、强度上与不法侵害基本相适应也是对防卫人的苛求。
因为, 在不法侵害人与防卫人对峙的过程中, 不法侵害行为始终处于一个动态的过程,不法侵害的手段、强度随时都处于可能变化的状态, 要求防卫的手段、强度与不法侵害相适应, 就等于要求防卫人不仅要准确判断现时的侵害手段、强度, 而且还要准确地预测侵害人下一步可能采取什么样的侵害手段、强度, 然后再相应调整防卫的手段和强度。
显然, 这种要求严重背离了正当防卫的实际情况和客观要求, 束缚了防卫人的手脚, 不利于保护防卫人的合法权益, 也与法律设立正当防卫制度的目的不相符合, 因而是不可取的。
同样折衷说也存在重大缺陷。
因为折衷说认为, 在确定正当防卫的必要限度时, 应当把必要说与基本相适应说结合起来考虑。
原则上应以防卫行为足以制止正在进行的不法侵害为必要限度, 同时还必须考虑防卫与侵害双方在行为的性质、手段、强度、后果等方面是否基本相适应。
我认为, 折衷说存在的问题主要有三个:一是折衷说要求把必要说与基本相适应说结合起来确定正当防卫的必要限度, 而基本相适应说又存在前文所说的缺陷, 折衷说并没有提出解决这些缺陷的办法。
所以, 前述基本相适应说的问题仍然存在。
二是必要说与基本相适应说存在着根本矛盾, 这两种学说无法实现统一。
手段、性质、强度和后果可以超过不法侵害的手段、性质、强度和后果。
而基本相适应说的着眼点在于对防卫行为与侵害行为双方的手段、性质、强度和后果等因素进行客观地比较, 要求二者大体相适应, 而我国刑法第20 条第 2 款明文规定正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的, 应当负刑事责任,该款并没有把造成重大损害局限于人身方面的损害, 理当也包括财产上的损害。
把重大损害缩小解释为人身方面的重大损害( 重伤、死亡) 缺乏法律依据。
其次, 从我国刑法第20 条第 1 款的规定来看, 正当防卫是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害, 采取对不法侵害人造成损害的方法, 制止不法侵害的行为。
法律允许防卫人以对不法侵害人造成损害的方法, 制止不法侵害。
只要能达到制止不法侵害的效果, 防卫人既可以采取损害不法侵害人人身的方法, 当然也可以采取损害其财产的方法。
例如, 当不法侵害人将其财产用于犯罪活动, 充当犯罪工具时, 防卫人就可以采取损坏其财产的方法来制止犯罪。
对不法侵害人的财产造成的重大损害, 当然属于刑法第20 条第 2 款所规定的重大损害之列。
再次, 有学者从防卫过当也是具备犯罪构成的角度出发, 认为当防卫行为针对不法侵害者的财产时, 不可能出现刑法意义上的防卫过当, 因为防卫过当只能由过失构成, 过失毁坏财产的行为在刑法上不构成犯罪。
由此必然得出结论: 财产上的重大损坏不属于刑法第20 条第2 款规定的重大损害。
20 条第2 款规定的正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的, 应当负刑事责任, 同样也适用于防卫行为造成重大财产损坏的情形。
综上可知, 正当防卫中的重大损害既包括人身方面的重伤、死亡,也包括财产方面的重大损坏。
造成重大损害就是指防卫人给不法侵害人造成重伤、死亡或者财产上的重大损失。
二、关于对新刑法第20 条第3 款的理解我国新刑法第20 条第 3 款规定: 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪, 采取防卫行为, 造成不法侵害人伤亡的, 不属于防卫过当, 不负刑事责任。
刑法第20 条第 1 款规定了正当防卫的一般概念, 第2 款规定了防卫过当的认定与处罚, 而第3款则规定了不属于防卫过当的情形, 那么, 从第 3 款与前两款之间的关系看, 第 3 款究竟是注意规定呢?还是特别规定? 如果认为属于注意规定, 那么, 就意味着第 3 款所规定的不属于防卫过当的行为, 只有同时符合第 1 款与第 2 款规定的正当防卫的所有条件( 包括限度条件) , 才能认定为正当防卫。