全不动产抵押权之善意取得

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不动产抵押权之善意取得
【分类】民法学说与判例研究（3）
【作者】王泽鉴
【出处】民法学说与判例研究（3）
【出版社】中国政法大学出版社
【出版日期】199801
【页号】354—359
一、问题之说明
善意取得制度旨在调和所有权之保护与交易之安全，不但在法律理论上饶有趣味，而且在实务上亦极为重要，殊值注意。

关于动产物权之善意取得，“民法”设有规定，即以动产物权之移转或设定为目的，而善意受让动产之交付者，除法律另有规定外，纵为移转或设定之人，无移转或设定之权利，受移转或受设定之人，
仍取得其权利（参阅第801条（注：文中法律条文如无特别注明，皆为“台湾现行民法”之规定。

——编者注）、第886条及第948条以下规定）。

例如甲出借某画供乙观赏，乙擅自出卖该画给丙，并移转其所有权（或设定质权），如丙系善意受让该画之交付者，虽乙无移转所有权（或设定质权）之权利，丙仍能取得该画之所有权（或质权）。

关于不动产物权之善意取得，未设规定，其他法律亦乏直接明文，不无疑义。

1972年台上字第656号判决涉及不动产抵
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押权之善意取得之问题，堪称为绝妙好例，（注：关于此一判决全文及对该判决理由之批评，参阅拙著：“善意取得权利之抛弃与损害赔偿”，《民法学说与判例研究》第1册。

）深具启示性，
可作为讨论之基础。

其事实简述如下：
某甲所有某处之土地一笔为某水利局乙所征收，征收手续已毕，甲已收领补偿金，惟未办理土地所有权移转登记。

甲死，其子丙不知该笔土地已被征收之事实，仍办理继承，并将该地登记为己有，其后并以该地为其债权人丁设定抵押权。

为期明了，兹将上述案例图示如下：
征收
（父）甲┌────────────────→乙（水利局）
│（土地）
继│
承│
登│
记↓
└────────────────→丁（善意第三人）
设定抵押权
（子）丙
就上举案例而言，其所涉及之基本法律问题有三：
1.该笔土地之所有权属于何人？
2.丁于土地上是否取得抵押权，其法律依据何在？
3.倘丁实行其抵押权时，土地之所有人有何救济方法？
二、土地所有权之变动
（一）土地之征收、登记与所有权之移转
在上举案例，甲为土地所有权人，其后该地为水利局乙所
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征收，手续已毕，但未办理所有权移转登记。

甲死，其子办理该地继承登记。

关于该地物权之变动，首应检讨者，系乙是否已自甲取得该地之所有权。

依第758条之规定：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、
丧失及变动者，非经登记，不生效力。

”本条所谓法律行为，系指物权行为（尤其是物权契约）而言。

例如A出卖某屋给B时，基于买卖契约负有移转所有权之义务（参阅第348条）。

该屋所有权之移转，
除当事人间有让与该屋所有权之物权意思合致（物权契约，
德文称之为DinglicheEinigung）外，尚须办理登记。

此项登记具有创设物权效力，学者称之为设权登记。

此种登记，如不践行，则当事人间虽有移转所有权之意思合致（即第758条之法律行为），
在法律上亦绝对不生物权变动之效力，故亦称为绝对的登记。

惟应注意的是，依第759条规定：“因继承、强制执行、公用征收，或法院之判决，于登记前已取得不动产物权者，非经登记，不得处分其物权。

”本条所谓登记，学说上称为宣示登记，即将已成立之物权变动，昭示于人之登记，并不包含有创设物权之效力，在登记以前，物权变动之效力即已发生，不过不经登记，当事人不得处分而已，故亦称为“相对之登记”。

在上举案例，甲之土地为水利局乙所征收，其所有权之移转，不以办理登记为必要。

又被征收土地之所有权人对于其土地之权利义务，于应受之补偿程序完成时终止（参阅“土地法”第235条）。

故乙于完成补偿程序时，即已取得土地所有权。

（二）继承登记与善意取得
据上所述，水利局乙征收甲之土地，于完成补偿程序时，即──────356页──────
已取得该土地之所有权，不以办理登记为必要。

有疑问的是，甲之子丙是否因继承而取得其地之所有权，致原已由乙取得之所有权归于消灭？关于此点，应采否定说，至为显然。

依第1148条规定，继承人自继承开始时，除本法另有规定外，承受被继承人财产上之一切权利及义务。

甲之土地既已因被征收而为水利局乙所取得，已非属甲所有，不构成其财产上之权利，自非其子丙所能继承也。

应特别注意的是，丙可否以不知该笔土地被征收之事实而办理继承登记为理由，主张取得该地之所有权。

关于此点，亦应采否定说。

盖继承是一种事件，非属法律行为，与交易安全无关，故信赖土地登记而办理继承者，其善意并不受保护，不发生善意取得之问题。

不动产物权如此，动产物权亦然。

例如某画家A死亡，其子B继承之，虽善意占有他人交由被继承人鉴定之画，亦不能取得其所有权也。

三、不动产抵押权之善意取得
甲之土地因被征收，于登记前已归属水利局乙所有，丙虽办理继承登记仍不能取得该地之所有权，已如上述。

于此情形，土地登记簿上之权利与实质上之权利不一致，乙得请求涂销丙之登记。

在未涂销前，丙以其名义登记之土地为丁设定抵押权时，系属无权处分，须经乙之承认，始生效力（第118条第1项）。

应检讨者，系丁得否以信赖登记为理由，而主张善意取得抵押权。

“民法”对动产物权善意取得设有明文，但关于不动产物权之善意取得并无规定，前已提及。

惟依“土地法”第43条之规
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定：“依本法所为之登记，有绝对效力。

”所谓登记有绝对效力，其涵意如何，不无疑问，“司法院”解释及“最高法院”判决均认为所谓登记有绝对效力，应解释为系“为保护第三人起见，将登记事项赋予绝对真实之公信力。

”（注：1946年上字第1109号判例谓：“依‘土地法’所为之登记有绝对之效力，固为同法第43条所明定，在第三者信赖登记而取得土地权利之前，真正权利人既仍得对登记名义人主张登记原因之无效或撤销，提起涂销登记之诉，
自不能据以除斥真正之权利。

”又1961年台上字第929号判例谓：“‘土地法’第43
条所谓依本法所为之登记有绝对效力，系为保护第三人起见，将登记事项赋予绝对真实之公信力。

”）易言之，善意第三人因信赖登记，自不动产登记名义人受让取得不动产所有权，（注：1980年台上字第759
号判决谓：“夫妻联合财产，以妻名义登记之不动产，在善意第三人因信赖土地登记自妻受让取得该不动产所有权以前，固应认为仍属夫之所有；惟系争土地，系被上诉人向前手陈亦地买受，陈亦地又系向张抱买受，均经移转登记，为不争之事实，并有土地登记簿影印本附卷可稽。

上诉人既未举证证明被上诉人受让系争土地系出于恶意，则被上诉人善意受让系争土地，自应受法律之保护。

上诉人显无从以其与张抱间之夫妻联合财
产制，对抗被上诉人之所有权。

”）或于不动产上设定担保物权或用益物权者，仍取得其权利。

准此以言，在上举案例，丁善意信赖登记之土地为丙所有，而设定抵押权者，仍能取得其权利。

四、抵押权之实行与土地所有人之救济方法
如前所述，丁因信赖登记，于水利局乙所有之土地上善意取得抵押权。

倘债务人丙届期不清偿其对丁之债务时，抵押权人丁得声请法院拍卖抵押物。

此时，水利局乙倘不欲丧失其所
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有权，得代丙清偿债务，使抵押权消灭。

水利局乙于清偿后，对于债务人有求偿权。

又水利局乙就此项债之履行具有利害关系，故于清偿后，尚得按其限度，就债权人丁之权利，以自己名义代位行使，但不得有害于债权人之利益（第312条）。

倘水利局乙不代为清偿丙之债务，
使抵押权消灭者，则一旦丁实行其抵押权，债务人丙于丁受领拍卖价金范围内，债务消灭，受有利益，而水利局乙之土地所有权因抵押权之实行而消灭，受有损害。

此项损害变动并无法律上之原因，故水利局乙得依不当得利之规定，向丙请求偿还其所受利益（第179条）。

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