国际私法：识别

七、几点总结性的认识


第一，关于识别，目前还不存在一种普 遍接受的理论和方法。 第二，随着国际社会本位观念在国际私 法中的导入，“不诚实的识别”理应得 革新。

尽管在实际操作中， 识别一般会首先依 法院地法进行。但不能只考虑法院地法 ，而应从公平合理解决纠纷以及构建国 际民商新秩序的角度，考虑将有关问题 或事实情况归入哪一法律范畴更符合其 自身性质和特征，更能兼顾“冲突正义 ”与“实体正义”。

依据法院地法进行识别的例外：




（1）适用国际条约中的冲突规范，对其所使 用的法律概念不能依照法院地法进行识别。 （2）适用外国的冲突规范时（反致），不能 依照法院地法进行识别。 （3）对动产与不动产的划分，根据物之所在 地法识别。 （4）在适用“当事人法”时，当事人所用的 概念，其意义只能依当事人的意思进行解释。
按照英国冲突规则，动产无遗嘱继 承适用被继承人死亡时住所地法， 即西班牙法律。按照西班牙法律， 西班牙政府以最后继承人身份获得 该遗产。 本案审理结果，英国法 院没有依照法院地（英国）法律识 别，而是依照西班牙法律进行识别， 将案件定性为继承关系，依照继承 关系冲突规范指引适用西班牙实体 法，西班牙政府获得该遗产。被告 英国财政部提起上诉，但被驳回。
• 【死亜亊件的识别】正常迓是非正 常？非正常：他杀迓是自杀？认识 过程：亊实→分类→法律适用→法 律后果 • 《法律适用法》第8条：“涉外民亊 兰系的定性，适用法院地法律。”
Ogden v Ogden
一名住所在法国的19岁法国男子，未经父母 同意，去英国与一住所在英国的英国女子结 婚，后来该法国男子以自己结婚未经父母同 意，因而不具备结婚能力为由，在法国一法 院起诉并获得一宣告婚姻无效的判决，其依 据是根据法国的规定“未满25岁的子女未经 父母同意不得结婚”。而后该英国女子在英 国与一个住所在英国的英国男子结婚。
后与该女子结婚的英国男子(原告)却以他与该英 国女子结婚时她还存在合法婚姻为由，请求英国 法院宣告他们的婚姻无效。结果英国法院根据英 国法的观点将法国法中“须经父母同意的要件” 识别为“婚姻形式要件”，从而援引“婚姻形式 依婚姻举行地法”这一冲突规范，确定英国法为 准据法来解决是否需要父母同意的问题，而英国 法中并没有法国法中的上述限制性规定，因此该 英国女子与法国男子的婚姻是有效的。于是，英 国法院否定了法国法院作出的宣告婚姻无效的判 决，并且满足了英国男子的请求。
(四)不同的国家具有不同的法 律概念或一个国家所使用的法 律概念是另一个国家所没有的。

比如：许多国家有占有时效制度，但中 国目前仅有诉讼时效制度而没有占有时 效制度，因而在识别上也可能产生冲突。
三、识别的对象

传统的观点认为只有冲突规范“范围” 所涉及的问题，才是识别的对象。但也 有观点认为，举凡在适用冲突规范的过 程中所遇到的事实和由该事实引起的法 律问题，均得要求法院加以识别。比如 对连结点的解释。不过，从严格意义上 说，既然识别是援引哪一冲突规范的前 提，那么前一种观点应该是正确的。
一、识别的概念
• （一）识别(qualification,characterization,
classification)又称“定性”， • 是指依据一定的法律观点戒法律概念， 对有兰亊实的性质作出“定性”戒“分 类”，把它归入特定的法律范畴，从而 确定应援引哪一冲突觃范的法律认识过 程。 • 它包括密切相兰的两个斱面：一是依据 一定的法律正确地解释某一法律概念； 一是依据该法律概念正确地判定特定亊 实的法律性质。
四、识别的依据（识别冲突的 解决）

如前所述，对要解决的问题进行识别是 法官援引冲突规范时应首先进行的一个 步骤，同时又由于存在“识别的冲突”。 所以，识别依据就变成国际私法中一个 非常重要的问题。但由于识别问题本身 的复杂性，立法中明文规定识别依据的 国家较少，识别的依据主要由法官自由 裁量。但为了不致让法官进行“不诚实 的识别”，许多学者提出了种种不同的


2、准据法说 ——识别应依适用于争议问题的准据法进行。 反对观点： 存在逻辑上的恶性循环：识别的目的是确 定准据法，准据法在没有确定之前，如何识别？


3、分析法说与比较法说 ——识别应依建立在比较法基础上的共同概 念进行。 4、个案识别说 ——根据案件的具体情况来决定识别的依据。 但反对者如匈牙利学者萨瑟指出，这种主张过 于灵活，使识别的标准处于不稳定之中，陷入 了不可知论。


（二） 识别的意义： （1）对确定管辖权的意义；（2）对法 律适用的意义。（例：合同与侵权的竞 合） 识别的对象。
案例：马尔多那多遗产案（Re Maldonado' Estate ，1954） 马尔多那 多是西班牙一个寡妇，1924年死于西班 牙，死亡时住所地在西班牙，死后留下 一笔存放于英国某银行的股票，价值高 达2.6万英镑。马尔多那多生前未留遗嘱， 也没有任何亲属。于是西班牙政府在英 国法院提起诉讼，要求以死者唯一继承 人的身份取得马尔多那多留在英国的遗 产。被告英国财政部则主张该遗产为无 人继承遗产，是无主物，应归英国政府 所有。

1989年3月，忻清菊与曹信宝在美国发生 矛盾，曹信宝独自来中国同一妇女同居 。1990年10月，忻清菊回到中国，要求 曹信宝断绝与同居妇女的关系，曹信宝 不听，并回美国办理了与忻清菊的离婚 手续，又以挂失为名提取了忻清菊与曹 信宝在美国银行合存的存款8万多美元。

1991年3月，曹信宝又来到中国，并于同 年8月17日持美国密苏里州杰克逊郡巡回 法庭作出的离婚判决书在宁波市民政局 涉外婚姻登记处办理了与原同居妇女的 结婚登记。1991年12月14日，忻清菊向 宁波市中级人民法院提起诉讼，要求与 曹信宝离婚，分割夫妻关系存续期间的 共同财产。




4.妻之扶养请求权： 适用夫妻财产法的规定还是夫妻身份 法的规定 5.无人继承动产： 是无主财产的占有问题还是继承问题 6.父母对未成年子女婚姻之同意： 是结婚能力问题还是婚姻形式问题。
（五）结论与我国的实践



结论： 对于识别冲突的解决，除了动产与不动产 的区分依照物之所在地法进行识别外，目前还 不存在一种普遍被接受的理论与方法。 各国大多采用法院地法进行识别，但对于 法院地法不能解决的问题，还是要通过各种补 充方法进行识别。 因此，对识别问题应保持灵活态度。

第三，由于随着国际社会本位观念在法 律领域里的推进，法律趋同化倾向的逐 步加强，统一国际私法公约的发展，各 国在识别问题上的冲突和分歧应该会逐 渐减少。
八、需识别的情况


1.实效与举证责任： 是程序问题还是实体问题 2.对已亡配偶的财产请求权： 是夫妻财产问题还是继承问题 3.某种行为 是违约行为还是侵权行为
二、识别冲突及其产生的原因

（一）识别的冲突及其解决 与案件相关的不同国家的法律（或国际条约）可 能对同一事实或法律问题作出不同的定性（即识别的 冲突），此时需要确定应根据哪个法律进行识别的问 题。
（三）识别产生的原因




1、对同一事实，不同国家的法律规定了不同 的法律性质。 如前例：英国婚姻的形式要件，而法国则是婚 姻的能力问题。 2、不同国家对同一冲突规范中包含的概念的 内涵理解不同。 也就是说，即使各国冲突规范表面上相同，但 由于对冲突规范中的“范围”的理解不一致， 也会导致适用不同的法律。


一、先决问题的概念
涉外民事关系中，争讼问题的解决需要 以首先解决另一个问题为条件，此时， 争诉问题为主要问题，而首先要解决的 问题为先决问题。 b.先决问题适用不同的冲突规范，会导 致结果的不同。

先决问题案例
中国公民忻清菊与中国公民曹信宝 于1944年在中国结婚。曹信宝于1949年 去台湾，1957年去美国定居，1991年加 入美国国籍。忻清菊与曹信宝分离后， 常有通信联系，忻清菊也于1975年赴美 与曹信宝共同生活。自1984年起，忻、 曹每年回国探亲一次，并先后购买了宁 波市江东荷花一村住宅一套，鄞县莫枝 镇钱湖西路住宅一套，翻建了鄞县莫枝 镇东街住房一间。

【作业1】我国有学者指出，不能将法院 地法作为一种僵硬不变的识别模式，在 一些情况下，应该考虑适用与案件具有 最密切联系的法律制度来进行识别。对 于这种将“最密切联系原则”引入识别 的主张，你有何评价？如果你认为可行 ，试举例说明。
第四节 先决问题 （preliminary question）
六、“不诚实识别”的防止

由于对“范围”中的问题作出某种识别 ，不但能直接导致法院取得对案件的司 法管辖权，而且还能直接导致法院国法 律对争议问题的适用，因而国内国外学 者具有将“识别”理解为保证内国法院 管辖权行使和内国实体法适用的手段， 而不将其当做正确援用冲突规范的前提 。简言之，扩大本国法的适用。
该案中，英国法院首先要面临一个识别问 题：即本案到底是属于财产继承问题还是 属于无主物的归属问题。 如果按照法院 地法（英国法）识别，该财产是无人继承 财产，该案就成为无主物的归属问题。按 照英国法律，无主物的归属按照财产所在 地法律即英国法，应当归英国所有。 如 果按照西班牙法律进行识别，则该财产属 于有人继承的财产，该案件也成为一个财 产继承案件，应当按照英国关于财产继承 的冲突规范确定准据法。

在本案中，忻清菊提起的离婚诉讼是 主要问题，先决问题是忻清菊与曹信宝 之间的婚姻关系是否存在。忻清菊与曹 信宝之间存在婚姻关系，法院可以受理 案件，忻清菊与曹信宝之间不存在婚姻 关系，法院则不能受理案件。
（二）构成条件 1、按照法院地的冲突规则，主要问题的准据 法是外国法。 2、该先决问题相对独立于主要问题，可作为 一项单独的争议向法院提出。 3、针对先决问题，依准据法所属国的冲突规 范和依法院地国的冲突规范所适用的法律不同， 得出的判决结果完全相反。