第五章法的救济机制

社会学家罗斯1901年以《社会控制》为名结集出版。这 是系统研究社会控制的第一部专著，罗斯也因此成为社会 控制理论的创始人。社会控制是由舆论、法律、信仰、社 会暗示、社会宗教、个人理想、礼仪、艺术、人格、启蒙、 幻像、社会价值观、伦理法则等多种手段来实施的。 • 庞德在《通过法律的社会控制》（1942年）一书中提 出了“法律的社会控制”，即把法律看成是社会控制的手 段。 •
概述
• 按照经济学家和社会学家的观点，所谓正式制度， 是指由国家确认、创制并监督实施的，以国家强 制力支持的，具有普遍约束力的各种行为准则。 如宪法规则、法律法令、行政法规、规章制度及 有关政策文件等。正式制度作为“共同利益”的 体现，深深地打上了共同意志的印记，从产生之 日起就与个人存在着某种潜在的紧张关系，形成 一种张力，需要以某种权威作为后盾使其得到普 遍的遵守和服从。因此，强制性或约束性成为正 式制度的主要特征之一。
法律的道德性
法律具有外在道德和内在道德之分。法律 的外在道德又称实体自然法,是指法律的实 体目标;法律的内在道德又称程序自然法,是 指法律的解释和执行的方式问题,即一种特 殊的、扩大意义上的程序问题。
八项“法治原则”
• • • • • • • • 法律的一般性 法律必须公布 法律的非溯及既往 法律的清晰性 法律内部的一致性 法律的可行性 法律的稳定性 官方行为与法律的一致性
非正式制度
• 如果说正式制度安排是人们有意识的创造物，非正式制度 安排则主要是人们在长期交往中无意识地形成的具有持久 生命力，构成世代相同的文化的一部分，未经国家认可却 具有相当普遍约束力的习惯和惯例，各种习惯、规范、惯 例等非正式制度不仅能深刻地影响制约正式法律制度。法 律的制度功能在于使人们建立大致确定的预期，并在这种 预期指导下，理性地行为，进而形成一个国家或一个社会 合理的秩序。然而，各种习惯、规范、惯例等非正式制度 也深刻地影响制约正式法律制度，而且还能发挥法律替代 功能。实际上是活生生存在的“习惯法”和“民间法”。
二、救济的方法
在一般意义上，从纠纷解决机制而言，救济方法大致 可分为以下三种： • 第一，私力救济。私力救济是人类社会最为原始和最为简 化的救济方式。从整个世界史的范围看，“私力救济”大 都经过了血亲复仇到同态复仇的演化过程。 • 第二，公助救济。公助救济又称为“类法律式”的救济， 主要包括仲裁与调解两种形式。作为公助救济的特点是， 在解决权利冲突或纠纷中，必须有一位纠纷或冲突的解决 者即一位特殊的居间的第三者。 • 第三，公力救济。诉讼是公力救济的主要表现形式。权利 救济由私力救济向公力救济转变的标志就是诉讼的出现。 诉讼的出现既表明了社会的进步，同时也表明了权利现实 化的有序性特征。 •
二、庞德：社会控制论
社会控制理论 • 社会控制（social control）是随着人类社会 的发展而逐步建立起来的。控制理论在社 会学领域的运用，强调控制主体和控制对 象的信息反馈和控制行为之间的关系。具 体而言，就是通过各种手段，包括宗教、 道德、法律等等手段对人们的行为进行安 排、对社会关系进行调整、维护社会秩序、 最终服务于人类利益的控制方式。
非正式制度的作用
• 非正式制度主要包括价值信念、伦理道德规范、宗法观念、 传统习惯以及“意识形态”等因素。 • 非正式制度的主要特征是它的乡土性和内控性。 • 乡土性是指非正式制度直接孕育和植根于人们的习惯之中， 是高度乡土化的，其本身就是人们生活的常规，自然受到 尊崇和践行; • 内控性是指对于个人来说，它是从小“习得”的，到了成 年，这种制度或约束已与自身的思维习惯和价值观融为一 体，成为内在的和“自觉”的调节者，对它习以为常而毫 无感知。
非正式制度的意义
• 在非正式制度安排中，“意识形态”处于核心地位，它就 是通常所言的法律意识和观念，包括人们对法律制度和法 律现象的性质、地位和作用的认识和看法，对法律制度安 排和法律制度结构的评价和解释以及自己是否愿意守法以 及对他人的行为是否合法的认识等由于非正式制度规范往 往在不同程度上分享，借用着作为正式制度的法的符号形 式和功效，囚此，它们同样是一种“法”或“准则”。不 仅如此，在正式制度没有定义的时候和地方，社会生活的 常规运转往往是靠非正式制度来保障。在此意义上，非正 式制度也具有明显的法律功能，而且约束的空间较之正式 制度要大得多。非正式制度与正式制度相伴而存，其对正 式制度的影响和所显现的法律功能贯穿于正式法律制度的 创新、转化以及变迁的整个过程中。
非正式制度优点
• 第一，非正式制度在某种条件下可以减少制度创新的成本， 推动制度变迁。 • 第二，非正式制度，如传统文化、风俗习惯等，具有历史 的延续性和稳定性，人们可以在其中找到非常丰富的制度 创新资源，使之起到经济制度变迁的润滑剂作用。 • 第三，非正式制度当然不如正式的法律、法令、条例、章 程等这些正规的制度具有理性和强制性，但在正式制度由 于种种原因出现真空时，一些文化的因素、传统的习惯等 非正式制度的存在，可以起到维护和创新交易规则、稳定 社会秩序的作用。
非诉讼救济 • 优点在于较高地体现了当事人的意思自治。而且 其优点来自其程序利益，即成本低、迅速和便利 之特点。由于法律救济一般程序延迟、费用高昂， 相对迅速、低廉的非法律救济方式就能够使当事 人以较低的代价获得较大的利益。当然，非诉讼 救济也存在着功能上的缺陷，例如，理性化程度 偏低、权威性不够，社会主体对纠纷解决的结果 预期缺乏应有的确定性，因此在许多情形下难以 满足日益复杂的社会纠纷的解决需要，而且，从 结果上看，没有法律上的执行力，不利于纠纷的 最终解决，从而影响了权利的最终实现。
富勒关于法律与道德关系的论述,主要体现于 三个层次: • 法律的道德基础：这涉及法律的权威。 • 法律的道德目的：即我们通过法律追求什 么,要达到什么。富勒将自由界定为“应是 参与并作出有效选择的自由”。这种有效 选择不仅是个体的选择,更多的是指集体的 选择,它主要指人们的参与。 • 法律的道德结构：富勒在分析法律的道德 结构时,把法律作为一套制度和过程来考察。 富勒将法律的概念定义为“使人类行为服 从于规则之治的事业。”
三、诉讼机制与非诉讼机制
诉讼救济与非诉讼救济的区别主要表现在以 下方面： • 首先，诉讼救济以法律规则为依据。 • 其次，诉讼救济具有法定程序性。 • 最后，诉讼救济效力上具有强制性。
诉讼救济方法
诉讼救济方法是一种正式的救济方法，非诉讼救济具有非正式性。 诉讼救济的优点在于其严格的规范性和强制性，为当事人提供了可预 见性的程序规则，为权利救济提供了国家强制力上的保证，这是法律 社会的基本原则。但是，其局限性也正源于此。诉讼具有成本限制。 诉讼的功能不只在于解决纠纷，更重要的是通过解决纠纷确认行为规 则以影响现存案件当事人和其他人的未来行为，从而使个社会从中受 益。在此基础上可以将诉讼成本主要分为私人成本和公共成。私人成 本是当事人在诉讼中必须支出的费用，包括诉讼费、律师费以及其用 于诉讼的实际支出。公共成本是国家为维护司法的运作，为公民解决 纠纷提供的司法资源，包括法官的薪金、法院装备的成本等。此外诉 讼成本还包错误成本(法院作出错误判决的风险)、道德成本(因法院判 决而致使的当事人间关系的破裂、和谐的不继续以及对道德情感等方 面的负面影响)。
法律的道德性
• 新自然法学派代表人物朗·L.富勒 • 富勒着重讨论了法律与道德的关系,认为法 律与道德不可分,并提出了法律制度作为整 体,必须满足程序上的八项要求,即法律的内 在道德。他坚持自然法的法律与道德具有 必然联系的基本命题,并将道德作了区分,认 为道德分为愿望的道德和义务的道德,而义 务的道德与法律相似。
构建两者的共同机理
• 人类对法律规范的遵守是基于国家权威， 而对社会规范的遵守是基于人们严格自我 抑制以及历代传承的习惯势力，形成人类 内心的服从。近代社会，道德价值取向与 法律价值取向产生巨大的差异，法律规范 的作用也呈现出局限性。 • 正式法律制度与非正式制度的沟通和理解 以及在此基础上形成的良性互动和祸合， 是法律制度创新和变迁取得成功的关键。
• 古今中外的无数事实证明，真正能得到有效实施的正式法 律制度，恰恰是那些与通行的非正式制度相一致或相近的 规则。如果正式制度企图依国家强制力扭曲、压制或征服 民间法或习惯法，必然会加剧二者的紧张关系，引起后者 的强烈反抗或消极抵抗，从而迫使正式法律制度发生某种 走型或形同虚设。 • 对于一个法治国家来说，在一个道德失范的社会里，如缺 少了社会公认的道德规范为基础的支撑，作为道德底线的 法律的生存以及其正常作用的发挥，必然会受到负面的影 响，甚至完全变质，走向立法的反面，其结果将是法律最 基本的公平公正原则的丧失。
第五节法的救济机制
“有权利必有救济”
一、概念及其意义
• 1、概念：英美法系叫做救济（无救济则无权利）、 大陆法系叫法律责任的承担。 • 救济包括民间救济和政府救济。 • 救济是相对于主权利的辅助权利。从结果上看， 救济是冲突或纠纷的解决，即通过救济的程序使 原权利得以恢复或实现。救济具有双重特性：在 本质上，它是权利主体所取得的一种合法权利， 一个人若被剥夺了救济权，也就意味着他丧失了 “第一权利”；在功能方面，它是“第一权利” 实现的保障，通过冲突的解决，为权利提供一种 程序化的机制。
• 庞德认为，人性包含着自我扩张的本性和社会本性两个方面。一方面， 人的自我扩张的本性外在的表现是人的欲望和要求；这种欲望和要求 不断地扩张、永无止境；个人的本性决定了整个人类社会对于外在自 然资源的要求也是无限的。另外一方面，世界上的事物和资源是有限 的。为了协调这里的两组矛盾，庞德提出了自己的解决办法。第一步， 通过控制个人的欲望和要求使之保持在合理的范围内，这样一来人与 人之间不会发生冲突；第二步，人的自我扩张的本性得到控制、人类 社会内部达到协调一致、人类的力量得到完善和发展，从而达到对外 在的自然界进行控制。德从历史的经验总结出人类历史上有三种主要 的社会控制手段：道德、宗教和法律。庞德认为，“在某种意义上， 法律是发达政治组织化社会里高度专门化的社会控制形式——即通过 有系统、有秩序地适用这种社会的暴力而达到的社会控制。”“近代 世界里，法律成了社会控制的主要手段。
2、意义： • 在美国，“有权利必有救济”的原则最早出现在 著名的“马伯里诉麦迪逊案”中。审理该案的马 歇尔大法官除了重申普通法的这一原则之外，更 将“有权利必有救济”作为法治的核心组成部 分——“公民自由的本质确切无疑地存在于每个 人在遭到侵害时能够获得法律保护的权利。政府 的首要义务之一就是承担这种保护……合众国政 府强调自己遵循法治而非人治。但是如果合众国 的法律不能够向某项遭到侵害的既定法律权利提 供救济，它就不配拥有‘法治’这样崇高的称 呼。”
探讨：司法社会化与ADR机制替 代性
非诉讼机制的本土资源--中国古代的传统法律 文化 1、法律虚无主义 2、无讼观:公元前6世纪，孔子宣布他的从政 信条之一源自文库：“听讼，吾犹人也，必也使 无讼乎!”从此，“无讼”几乎成了所有中 国人的共同理想。 3、调解息讼
第六节法实施机制的其他因素
一、富勒：法律的道德性 二、庞德：社会控制论 三、正式制度与非正式制度 四、法学教育与法律职业群体
• 法律就是“一种制度，它是依照一批在司 法和行政过程中使用的权威性律令来实施 的高度专门形式的社会控制”。创立了社 会学法学的新理论，在西方世界产生了广 泛而深远的影响。
正式制度与非正式制度
• 前言：为什么制度重要？制度能够有效减少人类 社会活动的成本。《（制度经济学》） • 非正式制度是制度体系不可或缺的构成内容， 是正式制度产生、发展和有效运行的前提，是社 会资本的核心内容。作为社会资本的非正式制度 是决定经济绩效的关键变量，对经济发展具有不 可低估的作用。制度演进的内生和渐进特点，使 得非正式制度的演化成为经济发展和社会变革至 关重要的问题。只有结合包括非正式制度在内的 社会资本存量状况，构建促进经济发展的合适社 会资本，我国现代化进程才有望取得持续进展。