计算机软件的专利保护

二、计算及软件法律保护模式世界上各个国家的国情和法律体制不同，各国对计算机软件的法律保护模式也具有多样性。

具有代表性的主要有3种模式：一是著作权法保护；二是专利法保护；三是商业秘密保护。

1、计算机软件的著作权法保护著作权，又称版权，它是知识产权的组成部分，由于软件具有作品的特性，用著作权法来保护软件已经成为国际通用的做法。

世界上第一个用著作权法来保护计算机软件的国家是菲律宾。

虽然计算机软件的著作权保护已经成了国际上通用的模式。

其有利之处主要在于：（一）简便易行。

软件从其开发成功之日起就可自动获得法律保护，至多履行一下简便的登记手续。

同时，世界上大多数国家都有现成的著作权法，用著作权来保护软件，这就省去了繁琐的立法程序。

（二）保护及时。

用著作权来保护计算机软件，不必等待诸如专利审查期那样漫长的时间才能取得法律保护。

著作权法保护软件的这一特点正好与软件作品更新换代快、生命周期短的自然属性相适应。

（三）保护广泛。

著作权法对作品的保护只要求作品具有“独创性”，而无专利法的“新颖性、创造性、实用性”三性要求，所以采用著作权法保护软件，可以使不同水平的软件、不同创作阶段的软件都能获得法律保护，亦即从可行性分析、流程图、模块、源程序，目标程序到程序说明书等均可成为版权法保护对象。

（四）著作权法模式只保护软件的“表达形式”，而不保护软件“创作思想”，因此，其他开发者可以利用原有的创作思想去开发新软件，这有利于软件的创新和优化。

其不利之处主要在于：1、著作权法规定的著作权所有人具有多种专有权利（包括修改权），而且按照世界版权公约的规定，著作权跨越国界，即在一个成员国取得著作权，在其他成员国自动取得著作权，这对软件发达国家有利，而对于软件不发达的国家来说，不利于消化吸收先进国家的软件，并在此基础上提高和创新。

2、著作权保护期限过长。

就我国而言，自然人的软件著作权，保护期为自然人终生及其死亡后50年，法人或者其他组织的软件著作权，保护期为首次发表后50年，保护期限过长限制了软件的开发创新。

3、大部分国家的著作权法当中并没有规定登记制度，因此很难对抗第三者的侵权，在诉讼活动中的举证和救济也很困难。

4、著作权法是保护软件的“表达形式”，而不保护“创作思想”。

这虽然有利于软件的开发创新，但软件本身是一种极容易复制和改编的作品。

因此对软件著作权法的保护并不十分有利于著作权人的权益，这种法律保护手段也无法控制大量出现的盗版现象。

2、计算机软件的专利法保护专利是一项发明创造，即发明、实用新型或外观设计向国家专利局提出专利申请，经依法审查合格后，向专利申请人授予的在规定的时间内对该项发明创造享有的专有权。

专利法可使专利权人享有专利的制造、使用、转让、许可和销售等方面的独占权，对计算机软件的保护作用相当强。

它具有很强的排他性，他人未经授权不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。

根据专利权所具有的这些优点，在解决计算机软件的法律保护方法的初期，各国都先后尝试了用专利法来保护软件的可行性。

但是经过一段时间的实践，人们看到给计算机软件授予专利，有下列种种难以克服的障碍：（一）专利本身只保护利用自然规律所作出的发明创造，而不保护自然规律、逻辑法则本身，而软件与数学有不解之缘，它总是离不开算法。

算法被认为是一种数学公式，反映的是自然法则和逻辑思维过程，因而软件本身并不能成为专利法的客体，只有那些利用了自然力、对客观世界进行了改造、体现了符合专利法规定的技术问题解决方案的计算机程序发明，才能被认为不属于单纯的智力活动的规则和方法，才有可能获得专利权。

因此，能够获得专利权的通常是与某种设备、机器结合在一起工作，实际上是整个设备、机器中组成部分的那些计算机程序。

（二）专利保护要求软件具有新颖性、创造性和实用性，但90％以上的软件很难达到这一标准，因而采用专利法模式保护软件导致大部分软件因不具有“三性”而不能获得专利的保护。

（三）发明专利在得到批准之前，要经过严格的审批，这种审批至少要一年才能完成，在实行延迟审查制的国家（如德国），这个期间还要长。

而程序的经济寿命往往只有一两年，等到专利获得批准时，软件恐怕早就被市场淘汰了。

另外，由于软件的数量很多，缺乏反映现有技术的文献，因而要对其进行检索、审查也是不可能的，而且这种审批还需要相当高的费用。

即使软件获得了专利，但专利权的维持费用也相当的高。

（四）各国专利法都明文规定专利申请人必须将发明内容充分地公开。

这项规定对软件所有权人而言是无法做到的。

因为，只要旁人了解到了软件程序中的思想、结构也就可以开发出具有同样功能的新的软件来。

所以公开软件程序的内容，反而失去了保护软件的意义。

（五）专利所具有的高度独占性，在很大程序上不利于其他的软件开发者在现有软件的基础上一步的开发和创新，这将影响软件技术的进步和提高，而且对发展中国家软件业的发展造成不利的影响。

3、计算机软件的商业秘密保护对计算机软件给予著作权法和专利法的保护，由于存在着一些难以克服的弊端，有些国家试图采取对计算机软件采用商业秘密的保护，来作为对计算机软件保护的一种补充。

商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

秘密性是商业秘密的一个核心的构成要件，而计算机软件中的程序正好符合这一特性。

把软件作为商业秘密来保护，比较适用于那些不能获得专利保护的、适合在小范围内使用的、能够为所有权人带来高于社会平均成本的超额价值的软件。

但是，用这种方法来保护软件也存在负面效应：1、虽然作为商业秘密的软件，有可能给所有权人带来高额的垄断利润，但是如果一旦泄密，除了依据合同、协议对泄密者或依据反不正当竞争法对盗窃者、第三者追究责任以外，软件所有权人几乎没有其他方法。

2、把软件作为商业秘密固定下来所花费的成本也很高。

软件所有权人要采取一定的措施，或与每一位知情者或使用者签订合同，给付高额费用以阻止其泄密或跳槽，或采用其他严历的措施，但都要费尽心机，且防不胜防。

3、商业秘密规定在各国的竞争法当中，各国制定的条款都各有特色。

而计算机软件则是发展很快且具有国际性的事物，即就需要在国际上得到统一的保护，但要制订相应的国际公约，还是一段相当长的路。

二、利弊分析我国用著作权体系来保护计算机软件，是有其原因的。

版权法既有较为明确完善的立法，也有十分丰富的司法活动。

保护的范围也很广泛，从系统软件、应用软件到源程序、目标程序，都可以受到保护。

且目前世界上已经有六十几个国家采用版权法来保护计算机软件，我国也采用这种方式，便于得到世界范围的响应，也有利于国际间的文化、技术交流和经济来往。

具体来说，有以下原因：(1)从立法角度看，以版权保护计算机软件的确比较方便。

因为大多数建立软件产业的国家都已存在原有的版权法，在原有的版权法中加入一个受保护的客体，比起另立一部新法来，要省事得多。

(2)从获得保护的方便程度来看，版权是最容易获得的。

我国没有强制的版权登记的要求，而且版权登记手续也比较简便，只要支付很少的费用。

在版权持续期间，不用缴纳维持费，也不会丧失。

(3)版权对软件的要求较低。

只要求软件具有独创性，与众不同就行了，无须具有首创性或创造性。

这样就可使独立开发出来的软件基本上都能受到保护，不会造成开发费用的意外损失和浪费，对于某一个单位来讲，这种方式用来保护开发相似率较高的软件是很合适的。

(4)从版权保护的内容来看，版权只保护思想的表达(expression of ideas)，而不保护思想本身。

这样就可以不授予“思想”本身以垄断权，既鼓励软件开发者的创造积极性，又使公众不受原“思想”的禁锢，并可以从已有的成果中吸取营养，创造更新的作品。

(5)软件开发者最需要的就是禁止非法使用程序，而著作权法具有禁止他人非法复制著作权作品的作用。

从这一点上，著作权法非常合软件的意。

(6)从国际保护的角度看，以版权保护计算机软件也可以在较短时间内生效。

因为软件的法律性质的认识还不一致，近期要签定一个软件专门条约尚有困难，而目前有版权法的国家中已分别有一百多个国家加入了《保护文学艺术作品伯尔尼公约》或《世界版权公约》。

如果这些国家都采用版权法来保护计算机软件，那么就不必费心再去签定一个新的国际公约了。

然而用版权法保护计算机软件毕竟也有其局限性：1.著作权在性质上与软件不同。

软件具有文字作品和实用工具双重性，在性质上不同于著作权法中的作品、传统的著作权法条难以完全适合软件的保护。

软件的实用工具性决定了它具有技术性强的特点，而著作权法只保护软件的表现形式，不能履行保护软件内容与思想的职能，它在这一方面的保护显得勉强无力。

同时，由于软件技术性强的特点，若完全按著作权法的自动产生原则来保护，则权利缺乏法律上的安定性，较难由软件开发者证明自己是权利人及权利的期限，也增加了交易的费用。

而适用1994年12月国家版权局颁布的《作品自愿登记试行办法》所采用的自愿登记制度，则较符合软件的特性及软件开发者的意愿，也减少了交易成本，是一种合理、可行的制度选择。

2.著作权法规定的使用权与软件的使用权不一致。

版权法虽也规定作者有“使用权”，但其重心在于作者有“复制权”，而“使用权”应是软件开发者的专有权利之一，这种专有权却是专利的内容。

版权的复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。

这种复制主要有：(1)以图书、报纸、期刊等印刷品形式出版；(2)以唱片、磁带、幻灯片等音像制品形式机械复制；(3)以照相、雕塑、雕刻等方式复制。

而软件开发者需要的使用权侧重于将软件应用于计算机硬件，开发出一定的功能，从而提高效率或解决问题，并享有销售软件的权利。

可惜这种权利不可能由传统的著作权赋予。

3.著作权法没有规定读者的权利。

版权法主要调整人与人之间由于作品的创作和传播而出现的社会关系。

规定较多的作者的精神权利，对读者的阅读权利不予禁止。

而对软件作品而言，开发者注重的经济权利，用户的最终目的也不是为了阅读，而是对之使用以获取经济利益，若不明文规定用户的使用权利，如有权了解软件作品的内容、使用方法以及程序运行出错后要求维修和适当赔偿的权利，对用户来说是不公平的。

4.防止侵权方面的局限性。

用版权法保护计算机软件，在有效防止软件版权侵权方面有很大困难。

版权法对作者复制权的保护是以机械印刷为基础的，发现和禁止侵权相对容易。

但对软件来说，无论发现、证明还是禁止复制，都十分困难。

因为软件的复制可以在极短的时间内完成，而且不留任何痕迹。

同时对复制品的使用往往不又不直接反映在所销售的商品上，因此很多人对软件的版权保护缺乏信心。

传统版权不允许未经许可的作用，这在数字时代将越来越难于奏效。

尤其伴随着软件大规模商品化、市场化，广泛地应用于个人和家庭，软件侵权问题更加突出。