南师大法理学真题整理

一、试论述中国法制现代化的特征中国的法制现代化模式应该是一种混合型法制现代化模式。

混合型法制现代化模式是指因各种内外因素互动作用的合力所推动的一国法制走向现代化的变革过程。

混合型法制现代化模式的国家或社会内部无疑存在着促使法制由传统向现代转型的经济政治因素，但其内在因素的力量较为薄弱，无法积累到成熟而实现自我转型，因而它不同于内发型法制现代化模式。

混合型法制现代化模式的国家和社会，其现代化的启动方式也无疑属于外发型范畴。

西方法律文化的冲击是引起法律变革的重要原因，但这种外部因素和外来力量毕竟不是导致法制转型变革的主要动因，它终究要通过该社会内部各种复杂的经济、政治、文化的变革发生作用，因而它又与外发型法制现代化不同。

正因为如此，我们将中国的法制现代化归结为混合型法制现代化模式。

概括的讲中国法制现代化的特征主要变现为以下几点：一、从中国法制现代化的启动方式来看：中国的法制现代化具有外发型条件的现代化，西方法律文化的冲击和影响是激发和推动法制现代化进程的重要动因。

近现代中国法制现代化的进程就是西方法律文化向中国传统法律文化全方位、多层次地冲击和渗透的过程。

在19世纪中期到20世纪中叶的100年间，从政治形态到司法体制、从法律原则到法律规范体系，从法典编撰到法律实施，中国法制的每一步发展，几乎都在不同程度上反映了西方法律文化的冲击和影响。

总之，西方法律文化的冲击是中国法制的变革起到了直接的催化作用，这一冲击释放了原本难以觉察的各种矛盾因素，使中国法制经历了解放而又压迫、毁灭而又创新、得益而又付出代价的百年历程，使传统法制走上了现代化的转型之路。

二、从中国法制现代化的动力源泉来看：具有内发型基础的法制现代化，社会内部存在着处于变化状态的经济基础和政治条件是推动中国法制现代化进程的主要动力根源。

从中国法制现代化的历史实践来看，西方法律文化的冲击只不过是整个内外部动力因素的一个组成部分，而中国社会内部不断发展着的经济基础和政治条件的综合作用，则形成了推进中国法制现代化的内在能量和能力。

从经济基础来看，近现代中国商品经济的发展，势必要求一定的法律制度和文化与之相适应，这对法制现代化的进程产生决定性的影响。

从政治条件来看，近代中国伴随着经济结构和经济关系的变换，政治结构也发生着变革，这就为近代中国法制现代化的发展提供了政治条件。

二、试比较分析马克思和黑格尔在法与法律的关系上论点的异同黑格尔给法下的定义是“任何实在，只要是自由意志的实在就叫做法，所以一般来说，法就是作为理念的自由”。

在黑格尔那里，法律是法的形式渊源，是法的客观实在。

法的东西要变成法律，必须满足两个条件，即：其一，从形式上看，法必须获得普遍性的形式。

这就是说，作为自由意志的法，只有在形式上具有普遍化的意义，才能外化为法律。

其二，从实体上看，法必须获得它的真实的规定性。

亦是说，社会主体要从思想上理解与认识具有普遍化形式的法。

按照黑格尔的理解，应然意义上的法与实在意义上的法律是不同的。

前者是指以主体自由为实体和规定性的法；后者就是指实定法，是作为法律的法，它以国家意志和国家理性为基本体，具备诸如普遍性的形式，广泛的理解和认同程度，适用上必然性、强制性、约束力等等实定要素。

前者蕴含着主体的主观自由和权利；后者则是判断行为本身的客观性法律，体现普遍性的客观自由，它是对人的外在行为是合法的还是不合法的，是罪还是非罪的判断。

当然，这两种意义上的法并不是相互对立的，它们之间是对立统一并可以转化的。

应然意义上的法要成为实在意义上的法，就必须通过思维明确设定在它的客观实在形式的渊源中，并作为法的东西加以公布，从而法律的东西才作为法而具有拘束力。

黑格尔的上述法和法律的概念分析，虽然具有浓厚的客观唯心主义色彩，但无疑蕴含着深刻的法学辩证法精神。

早期的马克思关于法与法律的区别受到了黑格尔学说的影响，认为法律是国家权力机关颁布的直接约束人民行为的规范，认为法是自由的、正义的、理性的代名词。

早期的马克思法学观带有明显的理性主义二元论倾向，并在此基础上确立法与法律之间的区别。

他们都认为法的“应然状态”和“实在状态”是应该相区分的，但二者不应该是相互对立的，而应该是统一的。

当马克思转向唯物主义时，其法与法律的区别的观点发生了深刻的变化。

他认为法是一定社会经济条件的法权要求和法权表现，法律是社会经济的法律表现。

法是一种社会权利关系或法权要求，法与法律有着质的区别。

三、法与法律的区别从总体上讲，法与法律尽管都属于社会的上层建筑，都是社会发展的主观方面，两者归根到底都要反映一定社会经济关系的要求，但是，它们毕竟还是有所区别的。

这种区别主要有：1、两者的内在属性不同。

法是一种权利要求，是反映一定社会经济生活要求的权利体系，而法律则是一种国家意志，是体现国家意志要求的实在法律规范和秩序体系。

2、两者与国家权力的联系程度也不同。

一般来说，法与国家权力并无直接的联系，不能把权力看作是法的实在基础。

而法律则与国家权力有着直接必然的联系，法律所具有的普遍性、规范性和国家强制性、国家意志等特征，正是以国家权力为后盾的。

3、二者社会经济关系的联系的性质和程度是不同的。

一般来说，法对一定的社会经济条件的反映是直接的，是社会主体在社会经济活动中形成的权利要求及其法的愿望、倾向和态度，它与社会经济条件的联系具有客观必然性的性质。

而法律则是占统治地位的那个阶级意志的集中表现，虽然法律也要反映一定社会的物质生活条件，但这种反映通常需要以掌握国家政权的统治阶级作为中介环节，因而这种反映是间接的，具有偶然性的性质。

4、从内容和形式的关系角度来看，在法哲学的内容与形式关系问题上，法与法律都是一定社会物质生活条件的意志化形式，它们的内容都是源于一定的社会经济关系，然而，在形式方面，法与法律之间也存在着差别。

在唯物辩证法看来，任何客观事物的内容总存在着一定的内在结构形式和外部表现形式，这两种形式之间具有一定的区别，并且它们和内容之间也有着不同的关系。

同样的，在法的现象领域中，一定的社会物质生活条件是法的现象的内容，法与法律则是反映社会物质生活条件的形式。

四、论法律的正当程序法律的正当程序是指人们遵守法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行法律行为。

法律程序具有以下特点：1、法律程序是针对特定的行为而作出要求的。

2、法律程序是有时间要求和空间要求构成的。

3、程序具有形式性。

法律程序的分类按照法律行为的内容和性质，把法律程序分为立法程序、行政程序、审判程序、调解与仲裁程序等等。

还可分为正当程序与非正当程序。

正当程序起源于1215年英国大宪章，它具有的特征包括：1、分化在正当程序中占据重要位置。

分化是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程。

程序的参加者在角色就位后，根据程序法的规定各司其职、互相配合又互相牵制。

2、有意识的阻隔。

程序的设置是为了有意识的阻隔对结果、对法律外的目标的过早考虑和把握。

这样做的目的首先是为了防止恣意；其次是为了在结果未知状态下确保程序中的选择的自由。

3、直观的公正。

通过直观的公正来间接地支持结果的妥当性。

4、意见交涉。

当事者有权利进行意见的讨论、辩驳和说服，并且是直接参与、充分表达、平等对话，达到集思广益促进理性选择的效果。

正当程序的要素包括：1、对立面。

对立面是指存在复数的利益对立和竞争的主体。

2、决定者。

决定者在大多数情况下是指解决纠纷的第三者或程序的指挥者。

正当程序对于决定者最重要的要求则是“中立性”。

3、信息和证据。

信息是指待决事项相关的事实、知识、资料和根据等等。

4、对话。

对话是指程序主体之间为达成合意而针对争论点所展开的意见交涉方式。

5、结果。

结果是指程序中产生的根据事实和正当理由作出的最终决定。

正当程序具有公平、自由、效率、秩序、人权价值。

正当程序对法律行为的调整方式有五个方面：1、抑制。

通过程序的时间、空间要素来克服和防止法律行为的随意性和随机性。

2、导向。

通过程序的时空要素来指引人们的法律行为按照一定的指向和标准在时间上得以延续，在空间上得以进行。

3、缓解。

通过法律程序的时空要素来缓解人们原先的行为和心理冲突，消除紧张气氛，为解纷行为提供了有条不紊的秩序条件。

4、分工。

法律程序通过时空要素实现程序角色分配。

5、感染。

法律程序能使行为主体对程序所造成的某种心理状态的无意识的服从。

法律程序对法律适用的作用：1、法律程序是约束适用者权力的重要机制。

2、法律程序是进行理性选择的有效措施。

3、法律程序还是法律适用结论妥当性的前提。

法律程序的意义：1、正当的法律程序是权利平等的前提。

2、正当的法律程序是权力制衡的机制。

3、正当的法律程序是解纷效率的保证。

4、正当的法律程序是权利实现的手段。

5、正当的法律程序是法律权威的保障。

五、简述法律调整的特征法律调整是从调整的主体、调整的手段和方法等角度对社会调整进行分类的结果。

它指的是国家为了维护某一种社会制度，为了维护和发展某些利益，自觉运用一系列法律手段，对社会关系施加的规范性、组织性作用。

法律调整的特点表现如下：1、法律调整的主体是国家，是国家在实施社会调整。

法律调整以国家这一凌驾于社会之上的公共权力主体为特征，与其他主体进行的社会调整区别开来。

2、法律调整具有规范性特点。

规范性调整是借助一般规范，即借助于适用同一类情况下所有人员的行为规则，对人们的行为进行的调整。

规范性调整中的要求，是针对同一类情况下的所有人的，因而是能够反复适用的。

规范性调整的最大优点是能够创造普遍的社会秩序。

法律是肯定的、明确的、普遍的规范。

它是国家制定的，是对国家主权所及之所有社会成员都有效的行为规则，因此，法律的调整是规范性调整。

3、法律调整有特殊的机制和方式。

法律调整是通过对利益的各种构成要素进行有选择的确认、并将其转化为法律上的权利义务进而影响人们的行为的。

因此，其在对利益构成要素的选择和确认方面，在权利义务的设定方面，以及在对人们行为发生作用方面，都有特殊的机制和方式。

六、简述法的现象与秩序之间的关系法的现象作为一种对社会关系进行制度性安排的工具体系和排除个人主观任性的理性制度在社会秩序的形成过程中具有重要的价值，能够通过法律调整社会关系功能的发挥和法律秩序的形成而满足社会主体的秩序需要。

1、它建立和维护阶级统治秩序。

它通过自己的权力系统和法律规则体系建立强有力的社会统治秩序，把阶级冲突保持在统治阶级的利益和社会存在所允许的范围以内，保证阶级统治能够有条不紊的进行。

2、它建立和维护社会生产和交换秩序。

建立和维护生产和交换秩序，使生产和交换摆脱偶然性和任意性而取得稳定性和连续性，是法的现象的重要价值。

3、它建立和维护社会生活秩序。

它为社会主体的人身安全提供可靠的法律保障；其次，它为社会成员规定明确的权利和义务，对社会主体的自由范围及其限度进行制度化安排。