外资并购境内企业的主要程序和应当关注的有关问题

外资并购境内企业的主要程序和应当关注的有关问题

直接投资和并购是外国资本进入中国的两种常见方式。直接投资法律制度（也就是所谓的“绿地投资”）是以吸收外商直接来华设立企业为目的而设计的一整套法律体系，这也是中国利用外资的主要方式，三资企业法及实施条例均以绿地投资为基础和背景进行相关制度设计。外资并购是以规范外国投资者股权并购或资产并购境内企业为目的而设计的法律体系，《关于外国投资者并购境内企业的规定》（10号令）及相关配套规定是规范外资并购的基本文件。从规定上来讲，外资以并购方式进入中国已没有政策或制度性障碍，本文主要着重介绍外资并购境内企业的主要程序及其应当注意的有关问题。

一、外资并购境内企业的法规依据

针对中国目前外资管理法律规定范围广，规定多，内容复杂的特点，有必要对外资并购境内企业的相关法律、规定进行梳理。目前外资并购境内企业应当遵守的主要规定为：

（一）外资并购基本规章

1、《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号）

该规定目前是规范外资并购领域的基本规章，影响和规范并购活动，其对外资并购的主要方式、并购定价及并购价款支付、并购后外商投资企业待遇、并购审批与登记等问题进行了详细规定。

2、《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（工

商外企字【2006】81号）及国家工商行政管理总局关于实施《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》的通知（工商外企字【2006】第102号）

该规定主要解决《中华人民共和国公司法》颁布并实施后，《公司法》与《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》及《外资企业法》的法律冲突与使用问题，其对并购后外商投资企业登记、组织机构运作、公司登记及管辖等进行了详细规定。

3、《中外合资经营企业法》（中华人民共和国主席令第48号）及《中外合资经营企业法实施条例》（国务院令第311号）

《中外合资经营企业法》及其实施条例是绿地投资的基本规范，规范中外合资经营企业日常组织管理和经营行为，外资并购后内资企业若采取中外合资经营企业形式，也应当相应遵守中外合资经营企业法的规定。

（二）外资产业指导、准入指导

1、《外商投资产业指导目录（2007年修订）》（国家发展和改革委员会、商务部令第57号）

《外商投资产业指导目录（2007年修订）》中规定了鼓励外商、禁止外商投资的产业目录，同时规定了哪些行业必须中资控股，因此外资并购之前首先应当确定是否符合上述指导目录规定的范围。

2、《中西部地区外商投资优势产业目录（2008年修订）》（国家发展和改革委员会、商务部令第4号）

根据上述规定，向山西、内蒙等中西部地区投资，符合《中西部地区外商

投资优势产业目录（2008年修订）》目录中规定的的外商投资项目，可以享受鼓励类外商投资项目优惠政策。

3、关于下发《外商投资准入管理指引手册》（2008年版）的通知（商资服字【2008】530号）

商务部外资司为方便外商投资准入，对绿地投资、外资并购及外商投资企业改制为股份公司的管理进行了指导性规定，是外商投资领域重要参考文件。

4、外商投资房地产、商业企业、广告行业、图书、报纸、期刊分销企业等部分行业的特殊规定

除了《外商投资产业指导目录（2007年修订）》规定外，商务部主要针对以下行业作出了特殊规定：

（1）关于规范房地产市场外资准入和管理的意见（建住房【2006】171号）（2）国家工商总局外资局关于外商投资直销企业登记管理有关问题的指导意见（外企指字【2007】25号）

（3）《外商投资商业领域管理办法》（商务部令2004年第8号）

（4）《外商投资广告企业管理规定》（国家工商行政管理总局、商务部令第35号）

（5）《外商投资图书、报纸、期刊分销企业管理办法》

（6）关于外商投资通信信息网络系统集成企业管理有关工作的通知（工信部联通【2010】308号）

（7）商务部办公厅关于外商投资互联网、自动售货机方式销售项目审批管理有关问题的通知（商资字【2010】272号）

因此外资并购境内企业前需要对拟并购企业行业进行了解，若商务部门有关于该行业外商投资特别规定还应当遵守这些特别规定

（三）外商投资企业股权变动规定

已设立的外商投资企业股东内部股权转让应当遵守《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（【1997】外经贸法发第267号）的相关规定。

（四）外资审批、项目备案规定

1、商务部关于外商投资管理工作有关问题的通知（商资函【2011】72号）

交易额3亿美元以下的外资并购事项由省级商务主管部门负责审核，但《关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号令）规定需由商务部审批的事项，不受上述限额限制，均由商务部负责审核管理。

2、商务部关于下放外商投资审批权限有关问题的通知（商资发【2010】209号）

《外商投资产业指导目录》鼓励类、允许类总投资3亿美元和限制类总投资5000万美元（以下简称限额）以下的外商投资企业的设立及其变更事项，由省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市（包括哈尔滨、长春、沈阳、济南、南京、杭州、广州、武汉、成都、西安）商务主管部门及国家级经济技术开发区（以下简称地方审批机关）负责审批和管理。其中，外商投资股份有限公司的限额按注册资本计，改制为外商投资股份有限公司的限额按评估后的净资产值计，外国投资者并购境内企业的限额按并购交易额计。

3、山东省人民政府关于促进外经贸平稳较快发展的意见（鲁政发【2009】7号）

进一步下放外商投资审批权限。将总投资5000万美元以下鼓励类、允许类外商投资审批权限下放到各设区市、国家级经济技术开发区、设区市省级经济开发区和经济强县，同时简化外商投资企业审批程序。适当放宽外商投资企业出资时限，对首次缴纳注册资本金数额较大、出资暂有困难的外商投资企业，经批准可适度延展其出资期限三个月至半年。对新设外商投资企业注册资本的首次缴付比例，经批准可在原来三个月内出资15%的基准上，给予适度放宽。

4、《外商投资项目核准暂行管理办法》（国家发展和改革委员会令第22号）

按照《外商投资产业指导目录》分类，总投资（包括增资额，下同）1亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和总投资5000万美元及以上的限制类项目，由国家发展改革委核准项目申请报告，其中总投资5亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和总投资1亿美元及以上的限制类项目由国家发展改革委对项目申请报告审核后报国务院核准。

总投资1亿美元以下的鼓励类、允许类项目和总投资5000万美元以下的限制类项目由地方发展改革部门核准，其中限制类项目由省级发展改革部门核准，此类项目的核准权不得下放。

（五）外商投资股份有限公司规定

《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（外经贸部令1995年第1号）是规范外商投资股份有限公司设立的基本规定。

（六）外资并购安全审查

根据国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知（国办发〔2011〕6号）规定，外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重