退休人员返聘的相关法律意见

退休人员返聘的相关法律意见

一、达到退休年龄的员工公司应及时办理退休手续

二、退休人员与聘用单位之间的法律关系认定

三、聘用退休人员的风险

四、聘用退休人员的风险防范

关于有关退休人员的处理及返聘问题，提出以下法律意见，供参考。

一、达到退休年龄的员工公司应及时办理退休手续

《劳动合同法》第44条规定了劳动合同终止的法定条件，其中就有“劳动者开始依法享受基本养老待遇”的规定。国务院《劳动合同法实施条例》第21条规定，进一步明确规定劳动者达到法定退休年龄、劳动合同终止。这两条从法律、行政法规层面明确达到退休年龄、劳动合同必须终止。故达到退休年龄的员工公司应及时为其办理退休手续。

二、退休人员与聘用单位之间的法律关系认定

在我国，目前退休反聘的劳动者，大致可分为以下四种情形：

1、按照国家规定已经办理退休手续后又被其他单位聘用的；

2.用人单位未为其缴纳基本养老保险费，达到法定退休年龄以后，仍在该单位继续工作的；

3.达到法定退休年龄后，初次到用人单位提供劳动的。

4. 未达到法定退休年龄，提前办理退休手续，不享受养老保险待遇

✧针对第一种情形，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，按照劳务关系处理，现已没有异议。

✧针对后三种种情形，争议较多。大部分认为应按照劳动关系来处理。

从法律规定上来看，《劳动合同法》第四十四条规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”从文义上看，仅仅是劳动者达到法定退休年龄，还不能产生当然的劳动合同终止效果，还必须办理完退休手续，劳动合同才能即行终止。

而在现行养老保险制度下，基本养老保险待遇的给付必须以养老保险费的缴纳为前提，劳动者能否享受基本养老保险待遇不光要达到法定退休年龄，还必须累计缴费满15年，但实践中有不少用人单位并没有为劳动者及时足额缴纳养老保险费，劳动者达到法定退休年龄后还不一定能享受基本养老保险待遇，这时候劳动合同没有终止。只要未给劳动者办理退休手续，劳动者仍在该单位工作的，彼此之间就依然存在劳动关系。

劳动者是否符合劳动关系的合法主体资格，是否适用《劳动法》和《劳动合同法》，应当以是否享受基本养老保险待遇来判定，而不能按实际年龄。

三、聘用退休人员的风险

聘用退休人员的工资报酬、医疗待遇、福利待遇、解除劳务关系等方面的争议在实务中一般不大，可以通过协议来约定。主要风险是发生工伤后如何处理争议较大，各地做法不完全一致，对于聘用单位的风险也较大。主要有三种做法：

1、明确不适用《工伤保险条例》，聘用人员不享受工伤保险待遇，由聘用协议中约定处理，没有约定参照工伤保险标准处理。

这种观点认为，退休人员与聘用单位之间形成的是劳务关系，不是劳动法意义上的劳动关系，明确聘用人员不能享受工伤保险待遇，如北京。此观点是目前我国司法界的主流观点。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”北京市高级人民法院《关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见（试行）》（京高法发[2007]112号）第6条规定：“童工、离退休人员在工作中遭受事故伤害，不属于工伤认定的范围，其合法权益的保护应通过其他途径进行解决。”一般而言，由聘用协议中约定，并按照约定处理。

如果聘用协议中没有约定的，在北京的法院一般按照《关于发挥离退休专业技术人员作用的意见》（京人社专技发〔2010〕341号）第五条规定的：“离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理”。

2、聘用单位按照人身损害标准赔偿

这种观点认为，退休人员与聘用单位之间形成的是雇佣关系，不是劳动法意义上的劳动关系，应按照人身损害赔偿处理，如重庆。

《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻执行〈工伤保险条例〉有关问题处理意见的通知》(渝劳社办发〔2004〕211号)第17条规定，用人单位聘用的离退休人员不适用《条例》(指《工伤保险条例》)和《实施办法》(指《重庆市工伤保险实施暂行办法》)。这部分人员发生人身伤害，可按照双方的约定进行赔偿，双方对赔偿有争议的，可依法寻求救济。该规定即已排除了劳动争议。

与工伤保险赔偿标准相比，人身损害赔偿标准明显加重了企业的责任。例如：工伤保险由社保基金承担，人身损害赔偿由聘用单位承担；人身损害中的伤残补偿与死亡补偿标准高于工伤中的标准；人身损害赔偿包括精神损失，工伤赔偿则不包括。

3、按照工伤保险处理

这种观点认为，退休人员与聘用单位之间形成的是一种特殊劳动关系，虽不能直接适用《劳动法》，但可以参照《劳动法》的相关规定执行，故发生因工负伤的可按照工伤保险或参照工伤保险处理，如上海。

最高人民法院行政审判庭“关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复”（（2010）行他字第10号）中，明确用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。最高人民法院行政审判庭“关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复”中，明确离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。国务院法制办“对《关于重新进入劳动生产领域的离休人员能否享受工伤保险待遇的请示》的复函”中明确：

离退休专业技术人员受聘工作期间，因工作发生职业伤害的，应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理。如《广州市聘用企业退休职工若干规定》第十条规定：“退休职工在受聘期间因工伤残、死亡的，其医疗费、护理费、补助费、丧葬费、抚恤费等项劳动保险待遇，由聘用单位按现行职工因工伤亡的有关规定负担全部费用。”

持此种观点的一般允许退休人员可以在当地上工伤保险，如果上工伤保险的，由社保部门按照工伤保险处理，若聘用单位未给予退休人员上工伤保险的，则由聘用单位参照工伤保险予以赔偿。

综上，上述第一种和第三种观点没有实质性区别，其区别在于当地是否允许退休人员上工伤保险，第二种观点理由不是很充分支持的人不多。在最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》颁布之后，退休人员的因工负伤主流观点是参照工伤保险来处理的。

正常劳动关系因工负伤的赔付由社保机构按照国家标准赔付，而退休人员的因工负伤在不能上工伤保险的情形之下，只能由聘用单位参照工伤保险的标准进行赔付。就此而言，聘用退休人员比聘用一般正常的劳动者，聘用单位的责任要大。

四、聘用退休人员的风险防范

对于退休人员聘用的风险防范主要是通过协议、商业保险等方式来进行。

（一）协议的签订种类

建议协议名称不体现“返聘”字眼，根据不同的用工方式签订不同的协议：

1、如果退休人员与公司之间的人身附属性很低，而退休人员也不需要遵守企业的工作时间和工作制度的，再聘方式最好采用合作或者承揽之类的方式，而不要采取劳动关系或者雇佣的方式，因为在合作或承揽等合同关系中，合作方和承揽方应当自行承担由于其自身原因造成的法律风险或法律责任。

2、如果再聘企业与退休人员之间是劳动关系的，企业应当与退休人员签订劳动合同，明确约定双方的权利义务。退休人员属于尚未达到法定退休年龄而在前一个单位办理内退手续的，如果企业还能够为其办理社会保险的，企业应当为其购买相应的社会保险。如果退休人员属于已达到法定退休年龄，但未养老保险