第一讲 法理学基础

第一讲

一．法的概念

（一）“法”的词义

“法”首先是一种社会现象，其次是描述这样社会现象的概念或名称。

【法首先是一种社会现象，它不以人的意识为转移，是客观存在的；法是人们对这种客观的现象认识的产物和结果。所以法既是一种客观存在，也是人们主观认识的产物。换言之，法是人们对客观事物认识的标签。法的现象是指能够经验的、凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和。】

1.词源意义

“灋”东汉许慎《说文解字》“灋，刑也。平之如水，从水；廌所以触不直者去之，从去”。

首先，“法”与“刑”通用。古代“刑”写作“刑”，有刑戮、罚罪；规范。

其次，法者，平之如水，含有“公平”之意。

第三，法从廌去，所以触不直者去之，含有“明断曲直”之意。

【廌，传说中的一种似“一角之养”、“一角之牛”或“一角之鹿”的伸手，《神异经》称为“獬豸”，“其性知有罪……，有罪则触，无罪则不触。”成为正直标准的化身。直至前清凡执法者，用獬豸为补服。】

哲学：“法”“理”“常”通用，常指某种规范、标准。

“法”在典章中也与“律”、“法律”“法制”相同。【古人一般将“法”、“律”分开用二者相通。《唐律疏议》中“律之与法，文虽有殊，其义一也。”】清末民初，受日本法影响，法逐渐由“法律”代替。

二．法的内涵与外延

对法有两种理解：第一类是从法本身理解法律；第二类是从法的外部解释法的根源。

（一）西方法学学派：

1.神意论，最古老的一种学说，主要代表人物是托马斯•阿奎那，欧洲中世纪的一个著名的学者，他强调法的本源是神，这是一种法的二元论，是神人二元论；

2.理性说，强调的是人类社会的法的二元论，西塞罗他们强调的是法是人类理性的体现、人类本性的体现，西方的自然法学家基本上都是持这种观点的；

3.为主权命令说，法律是由掌握国家权力的人发布的一种命令。主要是由奥斯丁创立的分析法学的学者所主张的；

4.是意志说。它认为法律是公共意志、人民意志的体现；

5.自由说，这个影响小一点，德国的哲学家康德、黑格尔强调法就是自由意志的存在，法就是作为理念的自由；

6.事物性质说，孟德斯鸠认为法是由事物性质产生出来的必然关系，这个所谓事物性质也是法的精神，影响相对也小一些；

7.民族精神说。德国的萨维尼认为法是具有个性的体现，是民族精神的体现。德国的历史法学派的观点；

8．利益说，揭示法与社会利益的相关性，认为法的目的就是维护社会利益，社会利益是法的创造者。

（二）中国法学学派。

儒家；强调法是一种能力；

道家；强调法是一种自然法，但这里的自然法与西方的自然法不同；

法家；强调法的操作性。

（三）马克思主义强调，法表现的是一种正式性、阶级性、社会性。

1．正式性：又称法的官方性、国家性，指法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范；

2．阶级性：在阶级对立的社会，法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志；

3．社会性：法的内容受一定社会因素制约的，最终也是由一定社会物质生活条件决定的。

一般主要考国法意义上的法，不是考哲理意义上的法。国法意义上的法包括四个方面：第一，是指国家专门机关和立法机关制定的法，有时候称之为成文法；

第二，是指法院或法官在判决中创制的规则，即判例法；

第三，是指国家通过一定方式认可的习惯法（不成文法）；

第四，是指其他执行国法职能的法。（如教会法）

二．法的特征

1．法是调整人的行为或社会关系的规范，具有规范性；

（1）规范：人的行为标准、准则。

【形态上，为规范。语言规范、思维规范、行为规范、道德规范、宗教规范。】（2）社会规范：调整人与人的相互关系、交互行为

法的规范性：法所具有规定人的行为模式、知道人们行为的性质。（可为模式：可以怎么样；勿为模式：不得怎么样；应为模式：应当怎么样。）【规范性法律文件非规范性法律文件】

所以法具有社会性；法不调整单纯的思想，法不调整所有的行为，法是调整人的行为的社会规范，强调的是法的反复适用性。

2．法是由公共权力机构制定或认可，体现国家对人们行为的评价，具有国家意志性；

公共权力机构一般指国家。

法的制定：国家立法机关按照相关法定程序创制规范性法律文件的活动。（制定法、成文法）

法的认可：通过一定方式承认其他社会规范具有法律效力的活动。（明示认可、默示认可）

“法由国家制定认可”体现了国家意志的法具有统一性和权威性。（法与国家意志的关系）

3．法是具有普遍性的社会规范，具有普通性；

约束力：规范的效力问题。（范围不同；形式不同：法的约束力以国家强制力为后盾。）

（1）效力对象的广泛性

（2）效力的重复性

法的普遍性，不等于效力具有绝对性、无限性：效力范围有限性；调整对象的有限性。

普遍性的社会规范强调的是国家权力所及的范围内，平等对待一切社会成

员，法律的要求始终对全人类具有普遍性。

4．法律是以国家强制力保证实施的，具有强制性。

（1）一切社会规范都具有强制性。道德规范、传统习惯、宗教规范

（2）法的国家强制性：法依靠国家强制力保证实施、强迫人们遵守。

（3）关于法的强制性与国家强制力：

法的强制性说明有国家强制力；国家强制力决定法的强制性。

强制性是强制力的反映，发的强制性的存在表明国家强制力的存在。国家强制力是法的强制性的前提和基础，没有国家强制力就没有法的强制性。

（4）国家强制力不是无限的。法依靠国家强制力保证实施，但并不是每个环节都要依赖于国家政权及其暴力系统，国家的强制力也不是保证法实施的唯一力量。

5．法是有严格的程序规定的规范，具有程序性。

法式一个程序制度化体系或者这说是制度化解决问题的程序。

（1）法本质上要求实现程序化。同时程序化也保障法律的效率和权威。

可以有效遏制人们行为的恣意性（随意性）、随机性。