垫资施工利弊分析

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垫资施工利弊分析

口何春晖

一

,垫资承包施工简介

垫资承包施工(又称带资承包施工),是长期以来在我

国建设工程施工领域存在的一种承包方式,是指在工程项目建设过程中,承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设,直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后,再由发包人按照约定支付工程价款的施工承包方式. 随着国内外建筑市场竞争日趋加剧,同时建筑市场中不规范的运作行为和供过于求的局面,造成建筑企业带资承包, 垫资施工已成为建筑市场的普遍现象.建筑企业能否垫资施工已经成为能否获得工程项目的关键,但同时垫资施工的建筑企业在合同的履行过程中也将面临着巨大的资金风险.

综观这些年的房地产市场,大多数房地产开发商,要

求建筑企业垫资施工,降低项目开发的前期成本,以缓解

建设资金的压力.而对建筑商来说,则是进退两难,处境尴尬,在建筑商之间竞争日趋激烈的现实下,明知垫资之后

会有风险,但若不垫资则就会失去市场,最后还是不得已

而为之.

实践中,垫资施工主要表现为以下几种形式:1.全额垫

资施工,主要是指在工程建设过程中发包人不向承包人支付任何工程价款,而要等待工程项目建设完毕经竣工验收合格后,方按照约定支付工程价款;2.利用工程进度款的不

足额支付,造成部分垫资施工,比如在合同中约定为"承包

人报送的月进度报表经发包人确认后,于次月支付确认工

作量的70%",这样实际上造成承包人在工程建设过程中,

对已经完成工作量的30%要形成部分垫资;3.要求承包人

向发包人支付保证金作为工程项目启动资金,保证金在施

工过程中根据工程进度返还,造成部分垫资施工;4.约定按

照形象进度付款,比如约定基础完成开始支付进度款,或结

构封顶付至工程价款的一定比例等等.

承包人垫资承包施工的问题,长期以来在建筑业界

及法律界均是焦点和核心问题之一,对于垫资施工问题

的态度有较大的分歧.支持者的观点是,垫资施工屡禁

不止,充分说明其符合市场经济规律,并且也符合国际

惯例,应当从立法层面给予解决.反对者则认为,垫资施

工是导致建筑行业工程拖欠款,农民工工资拖欠款等众

多问题产生的重要根源,垫资施工扰乱了市场秩序,应

当给予强力禁绝.

二,垫资施工在我国经历的不同法律适用发展阶段

垫资施工在我国目前的法律架构下,大致经历了三个

不同的法律适用发展阶段,每个阶段都呈现出其不同的法

律特征.

(一)垫资施工绝对无效的阶段

以时间进行划分,在1999年1O月1日《合同法》颁布

实施之前为一个阶段,可称之为"绝对无效论阶段".《合同法》颁布实施前,建设部,国家计委等部委对于施工企业垫

资施工的问题做出过多次规定,其中影响最为广泛和直接

的是由建设部,财政部,国家计委在1996年6月4日颁布

实施的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》,该《通知》第四条明确规定:"任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件,更不得强行要求施工单

位将此类内容写入工程承包合同."第五条规定:"施工单位

不得以带资承包作为竞争手段承揽工程,也不得用拖欠建

材和设备生产厂家货款的方法转稼由此造成的资金缺口."

这一阶段,调整建设工程施工合同法律关系的法律法规对

于垫资施工的问题均未涉及,因此人民法院对于建设工程

施工合同纠纷案件的审理和判决,也多参照该《通知》的精

神,对于垫资施工作为无效的民事法律行为进行处理和判

决.主要观点认为"凡是关于垫资,带资,垫款等约定的条

款,都是无效的;以带资,垫资作为合同生效和履行的先决

条件或者要求全部垫资的,合同无效;合同的双方当事人应

当根据各自的过错,分别承担相应的民事责任."而这一结

论的主要依据即是两部一委《通知》.

(二)垫资有效与无效各表一枝的阶段

1999年1O月1日《合同法》颁布实施后,至2004年12

月31日最高法院《审理建设工程施工合同纠纷若干问题的

司法解释》颁布实施止,可称之为"垫资有效与无效各表一

枝的阶段".1999年1O月1日生效实施的《合同法》第四十

四条明确规定:"依法成立的合同,自成立时生效.法律,行

政法规规定应当办理批准,登记等手续生效的,依照其规定."《合同法》颁布实施后,最高人民法院在1999年12月1

日经最高人民法院审判委员会第1090次会议通过的法释[1999~19号文件《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条明确规定:"合同法实施后,人民法

院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律

和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规,行政

规章为依据."在这一阶段,对于垫资施工的建设工程施工

合同纠纷的处理,出现了两种观点,其一是认为确认垫资不

违反国家的禁止性法律规定,理由是两部一委《通知》在法

律位阶上既非法律也非法规,甚至并非部委规章,而仅属于

部委规范性文件的性质,因此,根据《合同法》和最高人民法院的司法解释,《通知》不得引用为确定合同无效的依据.并40发展?月刊

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且在《民法通则》《合同法》《建筑法》等法律法规中对于垫资施工均无禁止性法律规定,因此应当确认该法律行为属

于当事人的意思自治的范围,确认有效.而另一种代表性

的观点则认为,垫资施工违背国家的反不正当竞争领域的

禁止性法律规定,属于变相的发放借款,因此应当确认为

无效.在这一阶段的司法实践中,反映两种观点的判决均

不同程度存在,甚至同一个法院在审理不同案件时,对于

类似问题也会出现相左的判决,造成了对于垫资施工问题

处理的标准不一,结果不同.

(三)垫资原则按照有效处理的阶段

在2004年10月25日,最高人民法院颁布了经2004

年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议

通过的疆陡设工程施工合同纠纷若干问题的司法解释》,并自2005年1月1日起施行.该《解释》第六条第一款规定: "当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定

返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标

准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外."对于这一条款的性质,最高人民法院将其定义为"垫

资原则按照有效处理"的性质,认为,一是建筑市场垫资比

较普遍,承包人不带资,垫资难以承揽到工程;二是我国已

经加入WTO,建筑市场是开放的,建筑市场的主体可能是

本国企业,也可能是外国企业,而国际建筑市场是允许垫

资的,如果认定垫资一律无效,违反国际惯例,与国际建筑

市场的发展潮流相悖;三是根据《合同法》第五十二条规