国际法 第七章

第七章外交和领事关系法

第一节外交关系法与

外交机关体系

一、外交关系法的概念

（一）外交

? 外交是国家为了实现其对外政策，通过互相在对方首都设立使馆，派遣或者接受特别使团，领导人访问，参加联合国等国际组织，参加政府性国际会议，用谈判、通讯和缔结条约等方法，处理其国际关系的活动。（红皮书）

? 外交是运用智力和机智处理各独立国家的政府间的官方关系。《萨道义外交指南》（二）外交关系

? 外交关系是指国家互相在对方首都设立使馆并通过它们进行交往的关系。

? 外交关系的类别：

? 正式的外交关系，互派常驻使节

? 不完全的外交关系，代办级使节

? 非正式的外交关系，两国没有建交

? 国民外交关系，民间性。

? 外交关系和使馆的建立：以协议为之。中国：承认中华人民共和国为中国唯一合法政府。（三）外交关系法

? 外交关系法是调整国家及其他国际法主体之间外交关系的国际法原则、规则的总称。

? 外交关系法的历史发展历程：

? 二战以前，主要是不成文的国际习惯，成文法方面只有1815年的《维也纳议定书》和1818年的《亚琛议定书》；

? 二战后，外交关系法中条约占据日益重要的地位，如1961年的《维也纳外交关系公约》、1963年的《维也纳领事关系公约》、1969年的《特别使团公约》

二、外交机关体系的构成

（一）国内外交机关

1. 国家元首

2. 政府及其首脑

3. 外交部门

（二）派出外交机关

? 常驻的：派驻某一国家的为驻外使馆；派驻国际组织的为常驻使团。

? 临时的：分为政治性的和礼仪性的。

第二节使馆制度

一、使馆的职务和人员

（一）职务：

1.代表，代表派遣国，如提出抗议、解释观点、寻求支持、磋商国际事务等。

2.保护，保护派遣国及其国民的利益。主要是利益不受损和扩大利益。

3.谈判，与接受国办理交涉。

4.了解和报告，以一切合法手段调查接受国之状况及发展情形，向派遣国报告。多为非正式地收集情报。

5.促进，促进两国之间的友好关系，发展两国间的经济、文化和科学关系。

（二）人员

1.外交人员：具有外交官官衔的使馆人员。

? 馆长的级别：大使、公使、代办（馆长的三个等级）

? 参赞、秘书（1、2、3等）随员、专员

2.行政和技术人员：办公厅主任、译员、会计、打字员、无线电技术员。

3.服务人员：司机、清洁工

? 私人仆役不在使馆人员编制之内。

◇派遣和接受：

1.征求接受国的意见（馆长和武官）

2.赴任

3.递交国书

馆长向国家元首，代办级的向外交部

长，其任期以此为准。

二、外交特权与豁免的概念和根据

（一）概念

使馆及其人员在接受国享有特殊权利和优惠待遇，这些权利和待遇主要是给予使馆和外交人员的，但使馆的其他人员、临时外交机构及其人员也享有某些特权和豁免，总称为外交特权和豁免。

（二）根据

1.治外法权说

认为使馆和外交代表处于接受国领域之外

2.代表性说

使节具有代表性，代表国家或君主，平等者之间无管辖权。

3.职务需要说

外交特权与豁免使使馆和外交官可以在不受驻在国的干扰和压力之下，顺利执行其职务。? 《维也纳外交关系公约》采第三和第二种观点

二、使馆的特权与豁免

（一）使用国旗和国徽

（二）使馆馆舍不可侵犯

? 使馆馆舍是指供使馆使用和供使馆馆长寓邸之用的建筑物或建筑物各部分，以及其所附属的土地，至于所有权谁属，则在所不问。

1.接受国官员非经使馆馆长许可不得进入馆舍。

? 2.接受国负有特殊责任，采取一切适当步骤保护使馆馆舍免受侵入或伤害，并防止一切扰乱使馆安宁或有损使馆尊严之情事。

3.使馆馆舍及设备，以及馆舍内其他财产与使馆交通工具免受搜查、征用、扣押或强制执行。

（三）档案和文件不可侵犯

无论何时，即使是武装冲突时或外交关系断绝时。

无论何地，无论馆舍内外，无论是否装在外交邮袋内。

（四）通讯自由

1.可使用一切适当办法，包括外交信使及明密码电信在内。但是非经接受国同意，不得装置并使用无线电发报机。

2.使馆的来往公文不得侵犯。

3.外交邮袋不得予以开拆或扣留。

疑问：扫描、犬嗅

（五）行动及旅行自由

? 除接受国为国家安全设定禁止或限制进入区域另定法律规章外。

（六）免纳捐税、关税

? 如免纳收入的所得税，但是不免费用。

三、外交人员的特权与豁免

（一）人身不可侵犯

1.外交代表不受任何方式之逮捕拘禁。

? 可以采取必要的制止措施。如外交官在高速公路上醉酒驾车，带回醒酒。

? 2.接受国对外交代表应特示尊重，并应采取一切适当步骤以防止其人身、自由或尊严受有任何侵犯。

（二）寓所和财产不可侵犯

? 馆长以外的外交人员的寓所，包括临时寓所如旅馆

? 文书、信件不可侵犯。外交人员私人寓所中的财产。

（三）管辖的豁免

1.刑事管辖的豁免

该项豁免无例外，但是可以宣布为“不受欢迎的人”，或要求派遣国放弃豁免。

2.民事和行政管辖的豁免

? 例外：（1）关于接受国境内私有不动产之物权诉讼，但其代表派遣国为使馆用途置有之不动产不在此列；

? （2）关于外交代表以私人身份并不代表派遣国而为遗嘱执行人、财产管理人、继承人或受遗赠人之继承事件之诉讼；

? （3）关于外交代表于接受国内在公务范围以外所从事之专业或商业活动之诉讼。

? （4）外交代表（以及其他享有管辖豁免的人）主动提起诉讼而被告提起“与主诉直接相关之反诉”时，不得对这种反诉主张管辖豁免。

3.作证义务的免除

4.管辖豁免的放弃与执行豁免的放弃

管辖豁免可以由派遣国放弃，需明示。执行豁免的放弃需要另行表明。

5.免纳捐税

? 六项例外：A.通常计入商品或劳务价格内的间接税；B.对于接受国境内私有不动产课征的捐税；C.遗产税；D.继承税；E.对于在接受国内所获致的私人所得或商业投资所课征的税；

F.为供给特定服务所付的费用。