第五讲 法律与社会变迁

21世纪的社会变迁
民主与秩序的多样化。 全球性的电子网络经济影响各国经济。 民族国家与跨国度的陌生人问题和文化 多样性问题并立。 国界法域逐步淡化，法律全球化趋势增 强。
更新研究方法
在宏观层面，用自组织 论的分析框架取代结构 －功能主义以及冲突论。 在微观层面，用博弈论 的分析框架取代个人行 为科学以及社会组织论。 博弈论： 用以说明复数主体之间 的互动关系怎样达成交 换平衡以及个别的合约 如何导出一般性规范 为有关公共选择的制度 条件的发现和设计提供 一种能把决定论和概率 论结合在一起的合理性 指针。
一、法律和社会变迁概述
持续性的社会变迁是现代化以后、特别 是二十世纪的显著特征之一。这种动态 化、多样化的趋势对法律体系也有很深 刻的影响。法与社会变迁之间的关系是 当代法学的重大课题之一。
社会变迁的概念
弗里德曼和兰廷斯基：“社会变迁是指社会中已建立 的行为模式的任何非重复性变更”。 乔尔和格罗斯曼：社会变迁在程度上表现为渐增的、 全面的，直到发生革命；它的范围也就相随地包括三 个阶段或层次。首先可能是仅仅改变个人的行为模式。 其次，它可能改变集团准则或个人之间、集团之间的 关系，抑或个人或集团与政治、经济、社会制度等共 同目标；最后，它也可以改变社会道德态度或基本准 则，这种变化是“最难描述，显然也是最难实现的”。
法 制 对 社 会 变 迁 的 反 映
制度和规范形态的层面：
如公害问题导致了环境保护法的发达和国际化
法律观念和意识形态的层面：
如工人阶级的组织化和利益诉求导致了社会法观念的普 及
应用和研究法律现象的方法论的层面：
如国际交流的日常化推进了对法律制度与文化之间关系 的认识水平
职业法律家群体在变迁中的作用
通过法制手段来推行社会变革的理论框架
怎样激发社会的动态？ 怎样操纵社会的动态？ 怎样使社会动态达到 预期的目标？
激发社会动态的方法
拒否： 通过立法的指挥棒、甚至霹雳手段来破坏或 者变更特定的行为方式和行为预期。 极端的就是革命的法。
例如《中国土地法大纲》（1947） 《中华人民共和国土地改革法》（1950） 社会大革命时期制定的大多数法律具有样的性质。
影响社会变迁的因素
技术的进步 自然环境 政治组织和政治意识 的成熟程度 文化的统一与多样性
……
“现代社会……是变化型的。就是说社会不但在变 化——而且社会本身渴望变化。”
“国家”与“市民社会”的分离：政府、政治、 集体利益等“公共”领域与包括个人利益， 反映这些利益的社会关系以及基于私人财产、 合同等观念产生的私人交易的“私人”领域 之间的分离。 只有在承认公众和私人社会生活范围已明确 分开，同时国家的权力也已延伸到能控制社 会生活的每一个角落的程度时，法律才能独 立于社会之外而存在。
二、法律和社会变迁之间的关系 类型
弗里德曼（Wolfgang Friedman） 相对于社会变迁而言，法既是反应装置 又是推动装置； 在这两种功能中，尽管法对社会的被动 反应得到了更普遍的认知，但法对社会 的积极推动的作用正在逐步加强。
弗里德曼 （Lawrence M. Friedman）
以变动的起源和结果为标准来考察对应于社会变迁的 法制变迁，可以区分为四种基本类型 第一、起源于围绕法律系统的外部环境的社会变迁影 响到法律系统，并且与此相应的法制变迁仅仅限于法 律系统的内部； 第二、起源于法律系统的外部环境的变迁通过法律制 度最终仍然作用于外部环境，即仅仅把法作为媒介的 社会变迁； 第三、不是由社会变迁引起的法制变迁，即变动的原 因以及变动的影响都只发生在法律系统的内部，外部 环境的影响可以忽略不计； 第四、由于法制变迁而引起的社会变迁，即起因在法 律系统内部，但影响却波及外部环境。
四、法律对社会变迁的影响
自十九世纪末以来，在欧美社会由于自由放任主义受 到挫折，对国家以及计划理性的期待随之抬头，法律 工具论以及技术官僚与职业法律家的合作也随之得到 强调。因此，整个二十世纪的法学思想主流是历史进 步的理念加关于社会工程的方法论。 虽然从1980年代开始重新出现对自由放任主义的呼唤， 但是在按照“世界法治秩序”以及“财富最大化”的 原则进行社会结构改造的背后，目的－手段的逻辑继 续支配着主流话语。
法与社会的相互进化
进化在很大程度上依赖于周围环境和既往路径， 带有或多或少的偶然性。 相互进化是指通过法与社会的互动来形成创造 性的发展机制，包括法与社会之间现有关系模 式的扩大再生产、促进变异（新的可能性）的 出现、对变异进行选择性淘汰、对已经选定的 变异加以维持并使之成为法与社会之间关系模 式中的新的结构性因素等几个基本阶段。
第五讲 法律与社会变迁
PPT制作：颜毅艺 老师 主讲：王奇才 上课时间：2010年8月
内容提要
法与社会变迁是当代法学的重要课题。 法律对社会变迁的反映表现在制度和规 范形态层面，法律观念和意识形态层面， 应用和研究法律现象等层面。法律对社 会变迁的影响要考虑三方面的问题：怎 样激发社会的动态？怎样操纵社会的动 态？怎样使社会动态达到预期的目标？
法律要发挥作用的条件 制定新法的机构必须具有权威性 法律必须具有连续性 法律必须被遵守 法律生效前要给出合理的适应期 执法机关严格执法 积极鼓励和消极制裁相结合 保护权利主张
法律作用的局限性
“我们必须承认这一事实，有些事情是根本不能依靠制定法来 做到的。” ——埃利希
法律具有滞后性 法律依赖于物质和机构 的实施条件 法律语言本身的模糊性 法律手段是有成本的
法与社会的进化趋势是 螺旋型的演进 法与社会相互进化的途 径是法律系统对社会环 境的有选择性的反应以 及使这种外部影响内部 化。
三、法律对社会变迁的反映
马克思主义：国家与法律的各种制度必须与生产力和生产 关系的发展阶段以及具体的构成相适应。 Ｅ·帕舒卡尼斯：法的形态是直接从交换关系产生出来的 Ｋ·伦纳：法是经济的条件，而不是经济变化和发展的原因。 威斯康辛学派：经济因素影响法制、特别是地区性私法。
就法律措施的效果而言，可从变化的表象、期 间、类型以及思考等不同的维度，对有关的人 员或集团的反应、直接影响、间接效应、最终 结果等四个阶段分别进行考察。 就法律措施的合法性论证而言，关键是能否与 一定社会的公平感觉相吻合，能否从理论和实 践这两个方面来充分正当化。
法制手段的运用方式
直接运用法制手段：通过国家权力的行使而执行规范， 改变人们的行为方式；通过对国家职能的调整而刷新 基本制度，实现结构性关系的重新组合；通过法院的 裁量来形成新的政策、创造新的规范等。 间接运用法制手段：形成和改善有利于改革的条件、 通过经济指标以及其他媒介物来显现波及性效果、通 过一般条款和程序为重新解释事物的涵义提供余地等。
黄文艺：《当代中国法律发展研究》，吉林大学出版社2000年版。 季卫东：《从边缘到中心：20世纪美国的“法与社会”研究运动》， 载于《北大法律评论》1999年第2卷第2辑，法律出版社2000年版。 Stewart Maculay, Lawrence M. Friedman, & John Stookey, Law and Society: Readings on the Social Study of Law, New York: W. W. Morton, 1995. John R. Sutton, (2001) Law & Society: Origins, Interactions, and Change, Pine Forge Press. Sharyn L. Roach Anleu, (2000) Law and Social Change, Sage Publications.
激发社会动态的方法
规划： 通过制度设计和社会关系的调整来使集体活动 定向或者转向，从而实现社会变迁。
例如中国立法的长期计划 五年计划以及年度计划 法律试行 乡规民约
操纵社会的动态的方法
促使法律关系流动化 维持功能自律与功能关联之间的平衡 加强实用主义的工具理性 争取变革措施的内在化
百度文库
了解社会动态是否达到预期的目标
思考题
分别列举一个中国建立市场经济的过程 中法律起到推进作用的正面例子和反面 例子，并分析为什么法律起积极或者消 息作用。
参考文献
姚建宗著：《法律与发展研究导论》，吉林大学1998年版。 [美]萨莉•法尔克•穆尔著：《法律与社会变迁：以半自治社会领 域作为适切的研究主题》，胡昌明译，舒国滢校， http://www.fsou.com/html/text/art/3355725/335572571.html 季卫东： 《社会变革与法的作用》，《开放时代》2002年第1 期。 [美]诺内特、塞尔茨尼克著：《转变中的法律与社会》，张志 铭译，中国政法大学出版社1994年版。 [美]莫顿·J. 霍维茨著：《美国法的变迁，1780-1860》，谢鸿 飞译，中国政法大学出版社2004年版。
法律与社会变迁的因果关系复杂，要重视职业法律家 在其中的作用。 职业法律家不仅仅是国家规范的宣示者、解释者以及 执行者，而且也是社会有序化机制的组成部分，同时 还应该是向国家和社会反映公民个人的愿望和诉求的 传导装置。 职业法律家是社会各阶层、各集团当中比较保守的那 一部分，但这并非绝对的。特别是律师因其日常工作 深入到社会的基层，其活动方式具有很强的党派性和 斗争性，因此有时会扮演非常积极的角色。
法律工具论的倾向
研究的重点是在实践中应用的活生生的规范及其社会 效果，特别致力于采取各种社会科学的成果和技术来 进行法律现象的经验性考察和分析。 强调通过法制手段来调整社会中存在的各种利害关系 和对立，试图更积极、更有效率地实现社会福利以及 社会正义等公共目的。随着国家职能的扩张，法制日 益被理解为能够影响甚至决定社会变迁的自变量而不 仅仅是个因变量。