一辩稿

尊敬的评委，主席，对方辩友，大家晚上好：

我方认为，本案分为三个阶段：第一个阶段陈明冒用了孙刚使用银行卡，使银行产生错误认识，自愿交付了孙刚卡内现金人民币16000元，该行为完全符合我国《刑法》第196条规定，构成信用卡诈骗罪。被告人虽然拾得处于可提款状态下的信用卡，但被告人是冒用被害人的身份进行提款，符合信用卡诈骗罪的冒用他人身份取款的情形，因此应当定为信用卡诈骗罪。

第二个阶段：当孙刚返回后，陈明利用孙刚要求其返还财产的机会，猛踢孙刚腹部，该行为是在其实施完信用卡诈骗犯罪之后另起犯意的行为，当然应当予以单独评价。

第三个阶段：赵辉赶到现场，得知真相后，向孙刚腹部猛踢一脚，显然是帮助正在实施故意伤害行为的陈明。二人是故意伤害罪的共犯，均应承担致人重伤的刑事责任。

综上所述，我方坚持认为，陈明的行为构成信用卡诈骗罪和故意伤害罪，赵辉的行为构成故意伤害罪。

笔者观点: 笔者赞成本案构成信用卡诈骗罪。

第一，趁热打铁，就以上这场高水平的辩论赛进行一个分析。

1、本来控方重守，辩方重攻，在本场辩论赛中，控方咄咄逼人，来势汹汹，辩方据理力争，节节防守，让人出乎意料，但结果北京队却防守的相当完美。整场比赛一直在围绕陈明的行为是否构成信用卡诈骗罪展开，而对于陈明的行为是否构成盗窃罪却论证较少，没有展开。

2、就争论焦点1来说，最高法对“冒用”已有相关解释，即非持卡人以持卡人的名义使用插卡人的信用卡骗取钱财的行为。由此可见，银行的意志是与银行卡的真实用户进行交易，只要非持卡人持卡取款，无论密码是否输过，都属于冒用。控方对“冒用”的解释有失偏颇。

3、就争论焦点2来说，银行的正常交易秩序就是与真实的持卡人进行交易，即银行通过银行卡信任持卡人的身份，而与之交易。所以只要非持卡人持别人的银行卡从别人的银行账户取走现金，就是欺骗利用了银行的信任。由此可见，陈明的行为破坏了金融秩序在于他欺骗利用了银行的信任，而不在于银行到底有没有经济损失，控方“银行根本没有受损”的说法站不住脚。

4、就争论焦点3来说，ATM机发展至今，已经不再是一个简单的无意识工具了，所以当年最高法关于“机器是不可能被骗”的解释已经逐步被司法实务界所摒弃。ATM机当今已经实现了银行与用户的互动，不再简单的是银行与用户的桥梁，而成为了银行本身意志的一部分。所以ATM机不是没有意志，而是其意志的实现不是通过人脑，而是电脑。

第二，就评委张明楷教授的观点进行分析。

张明楷教授很睿智，一语道破了区分陈明的行为是盗窃还是信用卡诈骗的标准：该银行卡遗留在取款机里时，到底是被害人直接占有，还是银行直接占有，持卡人间接占有，还是处于无人占有状态？如果该卡为被害人直接占有或者银行直接占有，持卡人间接占有，则陈明持卡取钱的行为明显是一个窃取行为，因按照“盗窃信用卡并在取款机上取款的行为认定为盗窃罪”的规定，认定陈明犯盗窃罪；如果该卡处于无人占有的状态，则陈明的行为是明显不是窃取，而是侵占，因按照“冒用他人信用卡并使用”情形的相关规定，认定陈明犯信用卡诈骗罪。

张明楷教授认为，在普通人的观点里，该卡仍然为持卡人间接占有，因为银行对此卡有保管的义务，但是笔者认为不然。在普通人的观点里，银行对于插入卡槽中的信用卡应尽得义务是验证持卡人身份、安全地完成交易并提示持卡人在交易完后取卡，对于被ATM机吞掉的银行卡，银行还有保管义务。因此，对于卡槽中的因信用卡，银行应尽的义务是提示用户安全保管银行卡，而不是帮用户保管银行卡。因此，该卡不可能为银行直接占有，因而该卡也不可能为被害人间接占有。

那到底是不是孙明直接占有银行卡呢？对于物的占有状态，目前学术界主要采取“控制说”，即该物如果在人的控制范围之内，即为占有，一旦脱离，即丧失占有。

举例一、甲住在七楼，钱包不小心从阳台上掉下，甲让自己的儿子乙下去捡拾钱包，路人丙刚好这时路过看到钱包。如果丙听到了甲的呼喊声，抬头看见甲摆手，他仍然拿走钱包，这就属于盗窃，因为作为一个正常人，虽然钱包与甲有一定的空间距离，旦丙完全可以意识到该钱包仍在甲的控制范围之内；如果丙没有听到甲的呼喊声，四周一望，发现没有，顺手将钱包捡走，则他的行为是侵占，因为作为一个正常人，虽然甲看着钱包，旦丙无法意识到该钱包在甲的控制范围之内，而是认为该钱包是遗失物，处于无人控制状态。

举例二：在一个出租车上，乘客甲发现后座上有一钱包，甲下车后将钱包拿走，这种情况下甲构成盗窃，因为出租车是一个流动性相对不大的封闭空间，作为一个正常人，他应该意识到该钱包仍在司机的控制范围内，而失主也比较容易通过出租车公司找回，该钱包仍然没有脱离控制；如果在一个公交汽车上，乘客乙发现座椅下有一个钱包，过了两站车上其他乘客反应，他将钱包拿走下车，这种情况下乙构成侵占，因为公交汽车是一个相对开放的空间，作为一个正常人，他只能意识到这个钱包是其他乘客的遗失物，但是失主不易找回钱包，钱包已脱离失主的控制。

根据举例一，当事人是否能够认识到银行卡没有脱离失主控制是一个重要的主观因素；根据举例二，空间的封闭性、人员的流动性是考量遗失物是否脱离占有的一个重要客观因素。

在本案中，陈明作为一个正常人，主观上只能认识到该银行卡为遗失物，他不拿别人也可能会拿，虽然失主很有可能找回，但现在这张卡已经不在他的控制范围之内了，就像遗忘在餐厅桌子上的一部手机，失主要找回他也很有可能，但是失主已经无法实现对它的控制；客观上来看，ATM机是一个比较开放的空间，客户量较大，失主因为自己的疏忽将卡遗失，他就要担当银行卡无法寻回的风险，因此在客观上该卡也已经脱离了被害人的控制范围之内。

综上所述，在当时的情况下，被害人没有直接或者间接占有这张银行卡，陈明持卡取钱的行为属于侵占后冒用，应认定为信用卡诈骗罪，而不是盗窃罪。

第三，法理分析。

刑法具有谦抑性，只惩罚触犯道德底线的行为。我们倡导传承中华民族的传统美德，拾金不昧就是中华传统美德中不可或缺的一部分。但是，刑法永远是维护道德的最后一道堡垒，不到万不得已时，国家暴力不得威胁到公民的自由。因此，对拾金不昧应该倡导，对侵占行为因当批评教育。只有当公民的道德恶劣到侵占的数额较大，拒不交还的程度时，国家暴力机器才应当介入。本案中陈明的行为其实是由两部分构成的，一是银行卡侵占，二是冒用被害人身份取钱。陈明侵占信用卡的行为其实远远没有达到道德恶劣的程度，试想他将卡退出拿走，他侵占的只是一张没有密码就毫无用处的卡片，其客观恶性距离道德底线还是相差甚远，因而不可能构成盗窃者，也不可能构成侵占罪。但是，陈明冒用被害人身份取钱的行为就属于道德恶劣了，他明知是他人账户上的财产，也明知银行的正常秩序是跟持卡人交易，而他却利令智昏，冒用被害人的名义，将钱财据为已有，刑法此时介入就无可厚非了。

公民触犯了刑法，对其惩罚的严厉程度也应该与他违背道德的恶劣程度、犯罪的危险程度结合起来。作为一个普通的公民，遇到陈明这种情况是很有可能的，而贪婪的一时萌发也是很有可能的。这种犯罪行为其实没有预谋，没有事前动机，只是临时起意，其危险程度不大，对这种行为更应该重财产罚而轻自由罚。根据我国刑法的相关规定，在同等数额的情况下，信用卡诈骗罪的刑期要明显低于盗窃罪，而构成信用卡诈骗罪的数额起点也远远高于盗窃罪，在应处罚金的规定上，信用卡诈骗罪比较清晰，而且处罚严厉，而盗窃罪则比较模糊，处罚相对宽松。从这个角度来看，对陈明判处信用卡诈骗罪更为合适。（其实盗窃罪和信用卡诈骗罪都是财产型犯罪。而信用卡诈骗罪不仅仅侵犯了公民的合法财产，还破坏了社会主义经济秩序，对其经济制裁的力度应该大于盗窃罪，在未来的立法中，这是一个值得考虑的问题）。

所谓不知者不为过，在国人的观念里，这种行为构成犯罪并要判处刑罚确实有点出人意料，但是法律的规定永远是滞后于社会的进步的，这是这种矛盾造成了法律适用的模糊与困难。在这种情况下，刑罚处罚的方式就应该灵活。对于现在频发的这类案例，对被告人轻以限制自由，重以经济惩罚是不是更能顺应人心呢？也许信用卡诈骗罪是一个更好的选择。