论立宪主义下探讨研究报告

论立宪主义下

当代阿根廷法学家Nino﹙1996：3-4﹚指出，立宪主义与「有限政府」﹙limited government﹚的概念是密不可分的，但如要寻根究底，则可发现立宪主义包涵以下由浅入深地排列的层次：一是法治，即政府的行为受到某些基本法律规的限制;二是宪法的凌驾性，即宪法高于一般法律，比一般法律更难修改，并由宪法规定政府的组织形态;三是法律必须符合某些标准，如必须有普遍适用性、清晰明确、公开、不追溯以往、有稳定性和公正地执行;四是三权分立、司法独立;五是保障人权;六是司法审查制度，包括法院审查违反人权的立法的权力;七是，即某些政府职位必须民选产生;八是更具体和完备的政制，如立法议会由普选产生、总统由普选产生等。

我们可以这样理解立宪主义的精髓：立宪主义的宗旨在于保障在社会中生活的每个人都能在符合其人性尊严和人权的社会条件中生活，而由于历史证明，政治权力的滥用是人权受到侵犯的常见原因，所以立宪主义提倡对政治权力设定限制或约束。立宪主义不是无政府主义，立宪主义承认国家、政府和政治权力的存在的正当性，所以宪法首先赋予政府权力，然后才限制此权力和规其行使。宪法的另一个重要功能是设定大家都愿意接受的关于政权的产生以及和平转移的「游戏规则」，例如规定国家立法机关和行政首长的选举办法和任期，任期届满后，便再用这套游戏规则来决定政权鹿死谁手。这样，立宪主义政体便能超越古代的残酷的、你死我活的权力斗争：成者为王，败者为寇，甚至人头落地。

为了达到上述的目标，立宪主义所采用的方法主要有两种，一是法制上的设计，二是政制上的设计，而两种方法必须同时使用。法制上的设计乃根据法治和司法独立原则;政制上的设计则根据权力分立和权力互相制衡原则。这些法制和政制设计的基本原则，便构成立宪主义的基本元素。

法律作为由国家机关强制执行的、适用于社会成员的行为准则，世界各大文明古而有之，但现代意义上的法治和司法独立，却是西方文明的产物。举例来说，中国古代法家早已主法律是国家制定和公布的行为准则，者要受到惩罚，在这样的制度下，国家权力的行使有一定程度的可预测性而不是完全任意的，人民可按照公诸于世的法律规来调整其行为和生活。这是现代法治的必要但非充分的条件。现代法治观念所强调的而古代法家思想所欠缺的是，法律是高于国家的最高统治者的，即使是最高统治者，其权力也是由法律所赋予并受法律所约束的。一言以蔽之，现代法治的精髓，就是法律是凌驾于国家政权及国家的统治者之上的。

本文在上一节中已经指出，西方中世纪封建社会和基督教的法律观，已经包涵了法律高于王权的概念，而十三世纪英国的《大宪章》更可理解为现代宪法的雏型。自从十二世纪以来由英格兰法院在数百年间累积的司法判例构成的英伦普通法﹙mon Law﹚传统，也为西方法治奠下了深厚的根基，并成为日后美国立宪主义的一大渊源。英伦普通法传统重视个人权利的保障，而正如上一节所指出，在十七世纪末期，司法独立原则在英国正式确立，国王也不可以随意罢免法官，法院在个别案件中可独立和公正地审查政府行政机关的行为是否超越法律授予的权力围。

在1885年出版的一部经典著作中，英国宪法学鼻祖Dicey首次使用「法治」﹙The Rule of Law﹚的用语。他认为英国宪法的特征有三，一是国会主权﹙sovereignty of Parliament﹚，即国会的权力是至上的，二是法治，三是宪法性惯例﹙constitutional conventions﹚的重要性，宪法性惯例是指在实践中衍生的关于若干权力应如何行使的不成文的、但具有拘束力的规。

关于他提出的法治概念，Dicey认为它包涵三个要素。第一，政府权力是受到法律规限的、不可任意地行使的;任何人都不会受到惩罚，除非法院根据法定程序裁定他曾犯法。第二，在法律之下人人平等，平

民以至高官在时同样要受到法律的制裁。第三，宪法性的权利和自由不只是抽象和空泛的一纸宣言，而是建基于法院在具体案件中的判例的。

在十九世纪德国，也出现了类似于Dicey所谓的「法治」概念，这便是「法治国家」﹙Rechtsstaat﹚.Rechtsstaat的概念是和Polizeistaat﹙警察国家﹚或Machtsstaat﹙以权力为基础的国家﹚相对的，在后者，掌权者可为所欲为，毋须遵守法律的规。在法治国家里，政府的权力受到法律的约束，统治者必须依法办事。有些学者指出﹙Caenegem，1995：15﹚，法治国家的概念可细分为形式性的法治国家和实质性的法治国家，他们并认为在第二次世界大战以前，德国的法治国家概念主要是形式而非实质的﹙芦部信喜，1995：39-40﹚.形式性的法治国家概念只要求政府的行为必须合法，但并不深究法律本身是否地产生或法律的实质容是否正义、合理或符合人权标准。

英国有法治传统而没有成文宪法，美国的立宪者则在英国法治传统和欧洲启蒙时代的政治思想的基础上建立了新型的宪治模式。在美国的宪治模式里，除了体现法治的法律外，还有体现宪治的成文宪法，这部成文宪法规定国家的政治体制，并保障国家不得侵犯的人权和自由。美国立宪主义吸收了主权在民的思想，认为宪法在理念上来说是由全体国民共同制定的。「美国立宪主义的基本构想是，政府须依照一根本大法﹙fundamental law﹚来运作。一部《宪法》之所以能世世代代地调控着国家，乃因它以笼统的语言写成，并根据特定的程序而制定，这使它的正当性﹙legitimacy﹚凌驾于一般法律之上。」﹙Griffin，1996：6﹚在美国，《宪法》作为根本大法是凌驾于一般法律之上的，法律不得抵触《宪法》，而《宪法》和法律又都是凌驾于政府之上的。美国《宪法》的庄严性反映于它的不轻易修改，修宪的程序是十分严谨和繁复的，修宪比修改一般法律困难得多。[4]

自从美国最高法院于1803年在Marbury v. Madison案的判决开始，美国法院逐步建立了违宪审查的制度，即美国法院不单象英国法院可以审查政府行政机关的行为是否并因而无效，更有权审查立法议会所通过的法例是否违宪并因而无效。美国法院运用这种违宪审查权的目的，初期限于确保联邦政府的立法机关和州政府的立法机关都不会作出超越其宪法授权围的立法，去侵犯到对方的权力围。在二十世纪后半期，