考试内容详解-国际私法

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国际私法

第一章国际私法概述

第一节国际私法的概念

本书定义：国际私法的定义是以直接规范和间接规范相结合平调整平等主体之间的国际民商事法律关系并解决国际民商事法律冲突的法律部门。

一、国际私法的名称

1、法则区别说：最初由意大利巴托鲁斯使用

2、私国际法：最被由美国最高法院法官斯托里在《法律冲突论》提出，法国学者福利克斯在《私国际法或冲突法论》中正式采用

3、国际私法：德国学者谢夫纳在《国际私法的发展》中首先使用

4、冲突法：荷兰学者罗登伯格最先使用

二、国际私法的调整对象

1、国际民商事法律关系是国际私法的调整对象国际民商事法律关系指在主体、客体、内容三要素中至少有一个因素与国外有联系的民商法律关系

2、国际私法调整国际民商事法律关系：A．间接调整：指明某种国际民商事法律关系应

适用何种法律的规范，而不直接规定如何调整权利义务

B．直接调整：直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”

第二节国际私法的范围

一、国际私法范围：

A．冲突规范是国际私法最基本的规范

B．冲突规范以外的但与调整国际民商事法律关系和解决国际民商事法律冲突有关的一些规范纳入国际私法范围

本书认为：国际私法应包括外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一褓私法规范和国际民商事争议解决规范。

二、国际私法的规范

1、外国人的民商事法律地位规范：是国际私法产生的一个前提，为直接规范和实体规范

2、冲突规范：间接规范

3、国际统一实体规范

4、国际民商事争议解决规范：程序规范或间接规范

第三节国际私法的渊源

一、国内法渊源

A．国内立法

B．国内判例

C．司法解释

二、国际法渊源

A．国际条约

B．国际惯例

第二章国际私法的主体

第一节自然人

一、自然人的国际私法主体资格

自然人是国际私法的基本主体。自然人作为国际民商事法律关系的主体资格取决于其所具有的权利能力和民事行为能力

二、自然人的国籍

1、概念：指一个人属于某一个国家的国民或公民的法律资格

解决自然人国籍冲突是国际私法的任务之一2、自然人国籍的积极冲突的解决：

A．内国国籍为准

B．最后取得国籍为准

C．依据或惯常居所所在国国籍为准

D．与当事人最密切联系国籍为准如瑞士

我国《民通意见》规定：有双重或多重国籍的外国人以其有依据或与其最有密切联系的国家法律为基本国法

3、自然人国籍的消极冲突的解决

一般主张：以当事人住所所在国的法律为其本国法，不能确定则以其居所所在国的法律为其本国法

我国规定：无国籍人适用其定居国法律，未定其适用其住所地国法律。

三、自然人的住所

1、自然人的住所：一个人以久住的意思而居住的某一处所

A．原始住所

B．选择住所

C．法定住所

2、自然人住所的积极冲突的解决：

A．其中有一个是内国住所，以内国住所为其住所

B．均为外国住所且同时取得，一般以与当事人有最密切联系者为其住所

我国规定：当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所

3、自然人住所的消极冲突的解决

A．当事人的居所或惯常居所代替住所

B．以当事人曾有过的最后住所为其住所，无最后住所则以现在地法作为住所地法

我国规定：当事人住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所

四、自然人的居所：一个人在一定时间内居住的处所

第二节法人

一、法人的国际私法主体资格

1、特征

A．是一种社会组织

B．拥有自主经营的财产

C．独立享有民事权利和承担民事义务

二、法人的国籍

1、法人国籍的确定

A．成员国籍主义（资本控制主义）

B．设立地主义（成立地或登记地）

C．住所地主义

D．准据法主义

E．法人设立地和住所地并用主义

我国主张：依据法人的设立登记地来确定法人的国籍

三、法人的住所

A．主事务所所在地说

B．营业中心所在地说

C．章程指定住所说

D．主要办事机构所在地说

我国规定：法人以它的主要办事机构所在地为住所

四、法人的营业所

我国规定：当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准，没有营业所的，以其住所地或经常居住地（惯常居所）为准

五、外国法人的认可方式

A．国际立法认可

B．国内立法认可：一般认可、概括认可、特别认可

在我国的认可：外国法人在我国从事民商事活动应得到我国主管机关的认可，未经批准登记，不得开展常驻业务活动

第三节国家

一、国家的国际私法主体资格

特殊性：

A．主权者

B．在国际民商事法律关系中以当事者和主权者双重身份出现

C．以国家名义由授权机关和负责人进行

D．以国库财产作后盾

E．国家及其财产享有豁免

二、国家及其财产豁免

1、概念：在国际交往中一个国家及其财产未经其同意免受其他国家的管辖与执行措施的权利

2、理论：

A．绝对豁免论

B．限制豁免论：非主权行为不享有豁免

3、我国的豁免观点：

A．坚持国家及其财产豁免，反对限制豁免或废除豁免论

B．坚持国家本身或者以家国名义从事的一切活动享有豁免

C．国有公司或企业是具有独立法律人格的经济实体，不享受豁免

D．赞成通过达成国际协议消除分歧

E．侵犯中国的国家及其财产豁免权可以采取相应报复措施

F．到外国法院特别出庭抗辩不视为接受管辖第四节国际组织

一、国际组织的国际私法主体资格

1、特点

A．具有独立法律人格

B．与职能和宗旨有关

C．活动范围严格按照有关条约和组织章程的规定

D．范围有限，是特殊主体