国家知识产权局的抽象行政行为和具体行政行为(专利知识讲座153)韩晓春

专利知识系列讲座

韩晓春

153、国家知识产权局的抽象行政行为和具体行政行为

专利行政复议的客体是具体行政行为，而抽象行政行为和具体行政行为是两个相对应的概念，正确理解具体行政行为就要正确理解这两个概念。

1、抽象行政行为及其特征

国家知识产权局进行行政执法无非是两种方式，一是以抽象行政行为的方式进行执法，一是以具体行政行为的方式进行执法。以抽象行政行为执行专利法和专利法实施细则，就是以发布规章的形式进行执法。如知识产权局发布审查指南，发布费用减缓办法等，对专利法和实施细则进行细化性的操作。而具体行政行为进行执法，是就具体的专利申请进行审查，作出相应的处理决定，包括驳回和授权。当然，除这两种执法形式以外，行政机关亦时常进行行政指导活动，如咨询、对外发布政策等，但这些行为往往不具有强制执行的法律效力。严格来讲，不属于行政执法。抽象行政行为有以下的特点：

（1）其适用的对象不特定。如知识产权局发布的专利审查指南，并不是针对某个专利申请人发布的，而是针对所有专利申请人、专利权人、专利代理人、甚至包括专利局的审查员在内。而具体行政行为总是特定的，如驳回张三的专利申请，对李四的专利申请授予专利权，均是针对特定的相对人作出的。

（2）抽象行政行为可以反复适用。而不象具体行政行为只一次有效，驳回专利申请，该决定只生效一次。而审查指南则在生效期间，只要没有修改，就可以反复适用。

（3）效力的后及性。即通常人们所说的法律不溯及既往，即通常情况下，抽象行政行为仅对其发布以后的事项有效，对发布以前的事项，只有在更为有利于相对人的情况下才有效。

（4）具有“规范性的结构”。所谓具有规范性的结构，是指条文之间具有“行为模式”和“法律后果”这样的逻辑关系。如审查指南规定了著录项目变更应当由申请人签章，该规定就是“行为模式”，如果申请人没有签章，知识产权局就要发出补正通知或视为未提出通知书，而后者就是“法律后果”。再如没有发现驳回理由，就应当授予专利权。“没有发现驳回理由”就是行为模式，“授予专利权”就是法律后果。当然，个别情况下法规条款亦不具有规范性结构，但通常这些条款属于原则性条款，是为填补立法上的漏洞而制订的。另外，政策性条款不具有规范性结构。

（5）公示性。即抽象行政行为必须向公众以某种形式公布，方才生效，公众亦才能得知并予以履行。在国家知识产权局，抽象行政行为的公示目前仍限于纸件形式。即纸件为具有法律效力的文本，后续上网的电子文本只是纸件文

本的延续与扩张，如果与纸件文本不一致，仍以纸件为准。应当认为，由于有了网上公布，可以为公众提供极大的便利。抽象行政行为的公示性，还意味着抽象行政行为不必送达每个行政相对人。如专利费用调整后，尽管费用的调整关系到每个专利申请人或专利权人的利益。但国家知识产权局没有义务将调整后的标准一一送达到每个申请人的手中。因为相对人可以通过国家知识产权局纸件的、网上的或其他各种公开形式得知费用调整信息。相反，具体行政行为在国家知识产权局必须以书面形式送达相对人，否则无效。

需要提及的是，在行政机关，包括知识产权局，还可以将抽象行政行为区分为外部抽象行政行为和内部抽象行政行为。如审查指南属于外部抽象行政行为，而知识产权局以前各部门的办事规程，和目前的操作规程，则属于内部抽象行政行为。内部抽象行政行为与外部抽象行政行为亦有近似的特点。即：适用对象的不特定性、效力的后及性、反复适用性、公示性（内部）。内部和外部抽象行政行为均是执法手段，其区别在于内部规程不需要外部相对人知晓，因为其内容仅为知识产权局内部操作使用，其没有为外部相对人设定任何义务或权利，也没有为外部相对人设定任何标准。但无需外部相对人知晓不等于保密，知识产权局的操作规程制订并对内发布后，尽管在作出具体行政行为时，内部操作规程不得对外作为依据引用，但如果有关具体行政行为涉及到诉讼，则根据行政诉讼法的规定，知识产权局仍要向法院提供作出相关具体行政行为所依据的内部操作规程，即法院仍要对知识产权局操作规程进行审查。当然，如果法院认为知识产权局操作规程有问题，也如同对审查指南的审查一样，法院只有不适用的权力，并没有撤销知识产权局内部操作规程的权力。

2、具体行政行为及其特征

通常情况下，具体行政行为是行政机关进行执法活动的主要形式。就知识产权局来讲，每年要受理几十万件专利申请，要对数万件专利申请进行授权，也要对数以万计的申请作出各种形式的处分，包括专利申请视为撤回、著录项目变更行为等等，上述行为均是具体行政行为。如果对具体行政行为的概念作一个概括，可以大体概括为：行政机关针对相对人作出的、对相对人程序上或者实体上的权利和义务进行处分的行为，包括不作为。具体行政行为应当具有如下特点：

（1）是针对特定相对人作出的行为。如驳回张三的专利申请，对李四的申请授予专利权；

（2）是对相对人实体上或者程序上的权利义务进行设定或者处分的行为。有些行为虽然也是针对相对人作出的，如国家知识产权局发出补正通知书，但该通知书仅是指出申请文件中的缺陷，指定期限要求申请人进行补正。并没有实际对申请人的权利进行处分。只是指出如果逾期不补正，将要“处分”，即视为撤回专利申请，而并没有实际处分相对人的权利，故此种行为在行政法学的分类上，只能作为行政告知行为，行政告知行为还不构成具体行政行为。当然，有些行为具有双重的性质。如知识产权局发出的缴费通知书，该通知书具

有行政告知的性质，但又具有行政“处罚”的性质。因为发出缴费通知书后，申请人很可能还要缴滞纳金，而滞纳金在行政处罚的分类上属于“执行罚”，即边执行边罚。因此，如果专利权人认为处以滞纳金不正确，可以针对该通知书提出复议。但还要有一个条件，即该专利权尚未由于未缴费而终止，如果已经终止了，则只能通过对终止决定不服，来间接的审查处以滞纳金是否正确。

（3）通常情况下，要以法定形式送达相对人。就国家知识产权局所作通知来讲，均要求以书面形式送达相对人，个别或特殊情况下才可以非书面形式告知当事人，如在受理窗口的当面不受理行为。或者是不能书面送达时的公告送达行为。其他均要书面形式送达，如驳回专利申请，国家知识产权局要作出驳回决定，该驳回决定送达申请人后并不立即发生确定的法律效力，而要等三个月申请人不提出复审才发生确定的法律效力。同样，国家知识产权局作出专利申请视为撤回通知等，均要以书面形式送达相对人才能发生法律效力（只是在生效时间上与驳回决定有区别）。

（4）具有可诉性（相对终局性）。可诉性，即行政行为产生的具有一定结论性的法律效力，或者说具有相对的终局性。如上述知识产权局所发的缴费通知书有滞纳金、即“执行罚”的性质。但如果国家知识产权局已经对该专利权作出终止的处分，则相对人只能针对终止决定提出复议。因为终止决定具有相对的终局性，而缴费通知书这一行为，在终止决定已经作出的情况下，已经不能独立存在了。当然，如果国家知识产权局尚未作出专利权终止决定，相对人可以对处以滞纳金提出复议。因为此时该处罚仍具有相对的独立性或终局性。在复议程序中，必要的情况下，法律事务处可以通知流程管理部门暂停发出专利权终止决定。

另外，从具体行政行为的性质上仍可以进行分类，即分为对相对人带来利益的行为，行政法学中通常称其为“受益性”具体行政行为。和对相对人带来不利益的行政行为，称为“负担性”具体行政行为。如驳回专利申请是“负担性”具体行政行为，而授予专利权是“受益性”具体行政行为。作这样的划分主要目的在于区别后续的救济程序。通常情况下，只有“负担性”具体行政行为才可以进行复议或者行政诉讼。但这种划分并不是绝对的，有时就某个具体行政行为而言，对相对人来讲可能是“受益性”的，但相对于第三人来讲，可能带来不利益。如授予专利权的行为，相对于专利申请人来讲，无疑是好消息，但相对于“侵权人”来讲，却是个坏消息。“侵权人”为了避免承担侵权责任，通常情况下要想办法找到使该专利权无效的证据。如果其找到了这样的证据，如找到了破坏专利性的对比文件。专利法规定了要给第三人针对给其带来不利益的授权行为一个行政救济程序，这一程序就是无效程序。就国家知识产权局程序上的决定来讲，亦不能单纯从形式和称谓上上划分何种是“受益性”、何种是“负担性”行为。而要看该行为实质上是否符合相对人的利益。如专利权终止行为，看起来是对权利人不利益的一种具体行政行为，但专利权终止大多是符合专利权人意愿的。很多专利权人是通过不缴纳年费来放弃其已