《劳动合同法》解析与应对

劳动合同期限与相应试用期限对照表
劳动合同期限
3个月以下的或以完成 一定工作任务为期限的 3个月以上不满1年的 1年以上不满3年的 3年以上的 无固定期限的
试用期期限
不得约定试用期
不得超过1个月 不得超过2个月 不得超过6个月 不得超过6个月
试用期包括在劳动合同期限内，享有劳动合同 期内的全部劳动权利。
（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法 第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动 者提出或者同意续订、订立劳动合同的，用人单位应当订 立无固定期限劳动合同。
包括4个条件： A、此前曾经订立了两次固定期限劳动合同； B、两次固定期限劳动合同是连续的，不间断的； C、劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一、 二项规定的情形； D、双方同意续订劳动合同，且劳动者未提出订立 固定期限劳动合同的。
“用工必签劳动合同”！
（二）劳动合同期限及无固定期限劳动合同
固定期限
劳动合同期限
无固定期限 以完成一定工作任务为期限
无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动 者约定无确定终止时间的劳动合同。
无固定期限劳动合同的订立：
1、协商订立 2、强制订立
（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年，并提出或者同意 续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同，但 劳动者明确提出订立固定期限劳动合同的除外。
劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该 期限为劳动合同期限。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用 期。
[案例]：
某公司与张某签订了2年期限的劳动合同，约定试用 期为6个月，试用期工资1600元，转正后的工资为 2000元，并已按约定实际履行，问：某公司将要承 担什么支付责任？
上海跨国企业人力资源协会代表——撤资威胁
阿迪达斯、强生、雅诗兰黛——积极游说
欧盟商会建议书——转移生产线 港商——说不 上海美国商会——42页建议书 社会意见——1个月19万条
山西黑砖窑事件
肯德基麦当劳非全日制用工事件
（二）意义与评价
《劳动合同法》是各方面价值及利益博弈的 结果，在力争进步性的同时，更接近了现实。
（二）、用人单位规章制度
1、用人单位应依法建立和完善劳动规章制度
《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备 案制度的通知》中已明确，规章制度主要包括：劳动 合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、 职工奖惩，以及其他劳动管理规定。 法律后果包括： （1）行政责任——责令改正，给予警告。 （2）不予适用 （3）劳动者可以随时通知解除劳动合同 （4）民事赔偿责任
第二章 劳动合同的订立
（一）劳动关系的建立 （二）劳动合同期限及无固定期限劳动合同 （三）劳动合同的必备条款与约定条款 （四）试用期
（五）违约金
（六）无效合同
（一）劳动关系的建立 1、劳动关系自用工之日起建立；[案例]
2、用人单位应当建立职工名册备查。
[案例]用《劳动合同法》的规定判断下列劳动关系建立的 时间： A、小张于2007年1月20日通过某公司在人才市场举办的招 聘考试，2月1日填写新入职人员登记表，2月3日起在公司 生产车间工作，公司一直未与其签订劳动合同。 B、小王于2007年3月5日经某公司招聘入职，口头约定试 用期1个月，2007年4月5日小王如期转正，并于当日与公 司签订了期限至2008年4月的劳动合同。
2、制定、修改规章制度、决定重大事项的程序要求：
经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见。
与工会或职工代表平等协商确定
公示或告知，使劳动者知悉规章制度内容
3、规章制度合法性问题 ：
（1）限制人身自由和婚姻自由的规定无效 ； （2）违反法律法规规定的无效 ； （3）不与劳动合同和集体合同相冲突 。
《劳动合同法》解析与应对
一、概述 二、主要内容解析
三、应对与建议
一、概述
2007年6月29日十届全国人大常委会第二十八次会 议审议通过，2008年1月1日起施行。
一石击起千层浪：
“《劳动合同法》是保护劳动者权益的‘护身 符’‛——新华网 ‚《劳动合同法》对劳动者‘偏袒’还不够‛ — —《中国青年报》 ‚中国立法机构29日通过了一部影响广泛的旨在 加强对工人保护的新劳动法，这是对广大农民工 中出现的越来越多的不安定迹象作出的一个反 应。‛——美国《纽约时报》网站6月30日
（2）劳动者的如实说明义务：
对应聘人员审查内容及风险应对一览表
序号
审查内容
学历、工作经历等 是否真实 是否存在潜在疾病
可能导致的风险
招聘失败
应对措施
利用学位网站查询确 认；向原单位核实。
1 2 3
解除劳动合同受限； 入职健康检查 支付医疗待遇及医疗 补助费 行政处罚甚至刑事责 查验有效身份证明 任 承担连带赔偿责任 承担赔偿责任 查验与其他单位终结 劳动关系的证明 签订不负有竞业限制 承诺书
6、2006年12月24日，全国代表常委会对草案进行
二审。
7、2007年4月24日，三审。 8、2007年6月24日，提交四审。 9、2007年6月29日，十届全国人大常委会第 二十八次会议表决通过《中华人民共和国劳 动合同法》，并以145票赞成，0票反对、0票 弃权、1人未按表决器高票通过。
争论与博弈
用人单位
各种类型企业 民办非企业单位 个体经济组织 国家机关 社会团体 事业单位
劳动者
适用《劳动合同法》
其他组织 家庭或者个人 个体工匠 农村承包经营户
劳动者 √ 劳动者 √ 劳动者 √ 公务员 × 工勤人员 √ 公务员 × 参（依）照公务员管理人员 × 工勤人员 √ 实行聘用制劳动合同的 另有规定的 × 无特殊规定的 √ 建立劳动关系的劳动者 √ 家政服务人员 × 帮工、学徒 × 受雇人 ×
第一章
（一）适用范围
总则
《劳动法》第二条 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组 织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。
国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的 劳动者，依照本法执行。
《劳动合同法》第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济 组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履 行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者， 订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
3、视同订立 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者 订立书面劳动合同，则视为用人单位与劳 动者已订立无固定期限劳动合同。
（三）劳动合同的必备条款与约定条款
必备条款为第17条第1款1至9项，新增条款包括：
（1）增加了用人单位的名称、住所和法定代表人或 者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或 者其他有效身份证件号码等条款。 （2）增加了工作地点条款。
二、主要内容解析
第一章 第二章 第三章 第四章 第五章 第六章 第七章 第八章 总则（第1至6条） 劳动合同的订立（第7条至第35条） 劳动合同的履行和变更（第29条至第35条） 劳动合同的解除和终止（第36条至第50条） 特别规定（第51条至第72条） 监督检查（第73条至第79条） 法律责任（第80条至第95条） 附则（第96条至第98条）
包括4个条件： A、劳动合同终止； B、劳动者在该用人单位连续工作满十年； C、劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同； D、劳动者没有提出订立固定期限劳动合同。
（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业 改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续 工作满十年且距法定退休年龄不足十年，劳动者提出 或者同意订立劳动合同且未提出订立固定期限劳动合 同的，用人单位应当订立无固定期限劳动合同。 包括3个条件： A、用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制 重新订立劳动合同； B、达到‚双十‛ ； C、劳动者未提出订立固定期限劳动合同。
夏威夷大学中国法律问题专家罗纳德· 布朗说： 在财富差距不断扩大、形势日趋紧张的时候，实 施这样的步骤，反映出中国政府希望在鼓励投资的 欲望和改善工人生活条件的需要之间实现平衡。这 项即将通过的法律中出现了一系列新的政府措施， 旨在使中国的法律和政治制度与时俱进，从而与剧 烈的经济和社会变化相适应。
《劳动合同法》宣传提纲将重要意义概括为三点： 1、制定《劳动合同法》是尊重劳动，保护劳动者 的重要举措。 2、制定《劳动合同法》是落实科学发展观、构建 社会主义和谐社会的重要内容。 3、制定《劳动合同法》是完善劳动保障法律体系 的重要举措。
（三）四大亮点（显著变化）
1、强化劳动者合法权益的保护性规定，包括： （1）引导签订长期合同 （2）防止滥用试用期 （3）存在事实劳动关系即享有权利 （4）合同终止享有经济补偿 （6）限定违约金条件 （7）企业裁员时的保护性规定 （8）扩大劳动者行使即时解除权的范围 （9）加重用人单位违法成本 （10）加大维权力度，强化行政部门职责 2、扩大了劳动合同适用范围 3、规范劳务派遣 4、增加非全日制用工劳动合同的规定
（3）增加了工作时间和休息休假条款。
（4）增加了社会保险条款。
（5）增加了职业危害防护的条款。
删减不再作为必备条款的包括：
（1）劳动纪律
（2）劳动合同终止的条件
（3）违反劳动合同的责任。
约定条款列举包括：试用期、培训、保守秘密、补 充保险和福利待遇等。
（四）试用期
1、试用期限的限制及与劳动合同期限的关系
第39条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动 合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本 单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不 改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形 致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”。 第40条第1、2项规定，“劳动者患病或者非因工负伤，在规 定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另 行安排的工作的，以及劳动者不能胜任工作，经过培训或者 调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以 书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后， 可以解除劳动合同。”

（一）立法过程
1、1994年《劳动法》颁布不久，劳动部提出 并制定完善我国劳动法律框架体系的意见，把 《劳动合同法》列入其中，开始实施最初的调 研和起草工作，但不久便停止运作，搁臵长达 近10年时间。 2、2004年10月，《劳动法》颁布10周年之际， 社会各界针对《劳动法》本身及其执行存在的 问题，建议起草《劳动合同法》、《社会保险 法》等配套法律法规。
3、2005年2月18日，全国人大常委会宣布《劳动合 同法》列入2005年立法计划。
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4、2005年12月24日，《劳动合同法（草案）》首
次提请十届全国人大常委会第十九次会议审议。 5、2006年3月20日，全国代表常委会决定将草案向 社会公开征求意见，至4月20日，公开征求意见截 止，共收到各界意见191849件。
年龄是否达到16岁 是否与其他企业有 未到期的劳动合同 是否对其他单位负 有竞业限制的义务
4
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6
外国人是否办理就 业手续
违法、合同无效
查验就业许可证
4、订立书面劳动合同
必须走出“不签劳动合同对企业有利”的误区！
不签订劳动合同用人单位将承担下列法律风险：
（1）支付双倍劳动报酬。 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动 者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍 的工资。 （2）导致无固定期限劳动合同条件成立的风险。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳 动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限 劳动合同。 （3）用人单位自身利益无法得到保护的风险。
C、某大学毕业生小吴，于2006年11月25日与某公司及所 在高校签订高校毕业生就业协议书，约定违约金2000元， 2007年7月小吴去公司报到前体检查出为乙肝病毒携带者， 公司拒绝接收并于2007年7月25日作出解除毕业生就业协 议的决定。
3、用人单位如实告知和劳动者如实陈述义务
（1）用人单位的告知义务： 第一，告知必须是如实告知； 第二，告知的时间是用人单位招用劳动者时； 第三，告知应以一种合理且适当的方式进行，必须 能够让劳动者确定知道和了解； 第四，告知的内容应符合法律规定； 第五，告知是一项义务。