对文物犯罪取消死刑的异议
对文物犯罪取消死刑的异议
摘要：2011年通过并施行的《刑法修正案（八）废除了“盗窃罪、传授犯罪方法罪以及走私普通货物/贵金属/珍稀动物及其制品罪、走私文物罪、盗掘古墓葬/古文化遗址/古人类化石/古脊椎动物化石罪、虚开/伪造并出售增值税专用发票罪、票据/金融凭证/信用证诈骗罪等13个经济类犯罪”的死刑，笔者对于将盗窃罪（盗窃珍贵文物）、走私文物罪、盗掘古墓葬罪等以文物为犯罪客体的犯罪归类为经济犯罪的做法不敢苟同，并认为应当保留死刑作为对文物犯罪的最高刑罚关键词：文物犯罪/经济犯罪/死刑
2011年5月1日刑法修正案（八）施行后，我国的死刑罪名从68个减至55个，被废除死刑的13项罪名是：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。
时任全国人大常委会委员长的吴邦国说，“常委会通过的刑法修正案（八），进一步落实宽严相济的刑事政策，取消了13个经济性非暴力犯罪死刑罪名，进一步强化了刑法对民生的保护，使我国刑罚结构更趋合理，以更好地起到惩治犯罪，教育改造罪犯，预防减少犯罪的作用（1）。”走私文物罪、盗掘古墓葬罪等文物犯罪是否应该归
类为“经济性非暴力犯罪”，是否有必要保留死刑来作为对文物犯罪的威慑，本文将对这两个问题进行探讨。
一、文物犯罪的危害后果不能以金钱衡量
实施盗掘古墓葬或古文化遗址、盗窃博物馆馆藏文物、走私珍贵文物等文物犯罪的犯罪分子，其主观犯罪动机虽是为了追求非法的经济利益，然而其所侵害的法益，其对社会的危害性，其行为给国家、给人民造成的损失，却是不能像走私普通货物/物品罪、一般的盗窃罪等真正的“经济性非暴力犯罪”那样，用金钱来衡量的。
《中华人民共和国刑法》并没有将盗掘古墓葬罪、盗掘古文化遗址罪列入本法的第四章“破坏社会主义市场经济秩序罪”，而是列入第六章“妨害社会管理秩序罪”，从这一点就可以看出吴邦国委员长将其归类为“经济类非暴力犯罪”是不准确的。走私文物罪虽然归入了我国刑法的“破坏社会主义市场经济秩序罪”这一章，但笔者认为这似乎并不十分妥当。与走私文物罪同样侵害了社会管理秩序这一法益的倒卖文物罪、非法出售/私赠文物藏品罪是被归入刑法第六章的，走私文物罪虽然理论上同时还侵害了我国的市场经济监管秩序，但在实践中，走私进口外国文物、偷逃文物进口关税的犯罪行为几乎不曾出现过，而走私出口我国文物的行为，很显然主要侵犯的是我国的社会管理秩序。因此，笔者认为，走私文物罪似应归入我国刑法的第六章“妨害社会管理秩序罪”为妥。
清代著名学者龚自珍在研究春秋战国历史的时候，从中总结出了一套经验，其中最重要一条就是“欲灭人之国，必先灭其史”
（2）。当代作家余秋雨也把敦煌莫高窟的古代佛经抄本和佛像雕塑被大量倒卖到官僚豪强手中、被走私出口到西方国家称为“巨大的民族悲剧”“一个古老民族的伤口在滴血”（3）。语言和历史，是一个民族得以延续的两大支柱，一个民族如果丧失了全部的历史记忆，那么离消亡也就不远了。而维持一个民族的历史记忆，文物是必不可少的。珍贵的文物，其价值不在于像黄金白银等贵金属那样为国家创造GDP、为政府增加财政收入，而在于维系中华民族的民族文化、延续中华民族的民族记忆。文物价值的体现不在于物质，而在于精神，因此在实践中，司法机关衡量文物犯罪情节轻重的标准不是用赤裸裸的金钱计算的涉案金额，而是用涉案文物的件数和保护等级来衡量。
二、我国的文物犯罪暴力化趋势明显
盗掘古墓葬罪、盗掘古文化遗址罪虽然理论上不属于暴力犯罪，然而在我国，盗墓犯罪的暴力化趋势是很明显的。
进入90年代以来，在实施盗墓中遇到文物保护工作者的阻拦时，盗墓贼竟然敢于以暴力殴打考古队员，甚至袭击警察，“盗墓”越来越频繁地转化为“抢墓”。 2010年9月15日凌晨，湖北省随州市曾都区考古队队长周立庆和队员郑文在随州东郊保护义地岗古墓群时，被正在实施犯罪的盗墓贼用洛阳铲打成重伤。同年9月22日晚上，一个盗墓团伙在陕西省渭南市澄城县实施犯罪，澄城县巡警大队善化中队的4名民警巡逻到这里时发现了盗洞，将1名刚刚钻出盗洞的盗墓贼抓获，并带回中队关押。不久，20多个盗墓贼
挥舞着洛阳铲等器械冲进中队，将巡警打伤，抢走被抓的盗墓贼，导致1名巡警重伤（4）。2009年破获的湖南“12·29”盗墓大案中，以林细生、刘胜利、龙寿云为首的特大盗墓团伙不仅拥有金属探测器、氧气罐、膨胀炸药和千斤顶等先进的专业盗墓工具，还备有多种冷兵器以备暴力抗法，有的团伙成员甚至还备有自制的枪支弹药（5）。2010年10月2日晚，甘肃省武威市七里河区八里镇清水营村村民吕某在自家的农田发现盗墓贼留下的盗洞后，准备打手机报警时，遭到十几名犯罪分子的拳打脚踢，身受重伤（6）。
走私文物犯罪的暴力转化趋势虽不如盗掘古墓那么明显，但也不时能见到犯罪分子勾结腐败官员乃至军警人员，闯关偷运文物出境甚至武装掩护走私文物的报道。在1993年震惊全国的刘农军犯罪集团盗窃开封博物馆案件中，刘农军、刘进等犯罪分子就勾结广州空军驻武汉某部军官舒丹，使用军车将被盗文物运送到武汉某军用机场，再用军用飞机将文物空运到广东佛山，从佛山将文物走私出境到当时尚未回归我国的澳门地区（7）。案发后，国家文物局、公安部、广东省公安厅等有关部门的工作人员远赴澳门，与葡萄牙殖民政府多番交涉，费了多日才将被盗文物追回。试想，这伙犯罪分子竟然与军方人员勾结，武装掩护走私文物，人身危害性有多大？如果装载在军车上的文物在运往机场的途中被武汉警方截获，涉案军人暴力抗法，那又将会产生多么严重的后果？如果这批文物不是被走私到澳门地区，而是被走私到美国、俄罗斯等西方大国，有关部门又有多大的把握能将其追回呢？
三、携带凶器盗墓可拟制为抢劫罪
我国刑法第267条第2款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”第263条：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”。之所以要将携带凶器抢夺的犯罪行为拟制为最高刑罚为死刑的抢劫罪，是因为犯罪分子先备好管制刀具、枪支等凶器然后再实施抢夺，就是为了能随时为抗拒抓捕而实施伤害他人甚至杀死他人等较之抢夺更为严重的暴力犯罪，从而使得情节轻微的抢夺案转化为闹出人命的伤人案、杀人案的概率非常之大，具有严重的人身危险性和社会危害性。
同样道理，刑法第157条规定：“武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款的规定从重处罚。”第151条第1款：“走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产;情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产;情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”走私普通货物、走私文物、走私贵金属、走私珍稀动植物、走私淫秽物品等等都是罪不至死，但是武装掩护走私的话，无论走私什么东西都可以判处死刑（而且还要从重量刑）。这也是因为武装掩护走私的行为有非常大的几率会转化为以暴力、威胁方法抗拒缉私的暴力犯罪，具有高度的人身危险性，因此才会有这么一条法律拟制规定。
由此逻辑出发，结合当下的实际情况，笔者以为，携带凶器盗掘古墓葬、盗掘古文化遗址的行为也应该像携带凶器抢夺一样，拟制为抢劫罪。携带凶器盗墓的犯罪分子，一旦被执法人员或见义勇为的路人撞见，几乎百分之百会使用暴力抗拒民警抓捕、阻止路人报警，造成人员伤亡的严重后果。而在盗窃财物的过程中为抗拒抓捕而当场实施暴力，按照相关的法律拟制规定是按抢劫罪论处的。与其等盗墓分子出手伤人、造成人身危害后果之后再用抢劫罪处罚他们，为什么不防患于未然，从源头上扼杀他们暴力抗法的念头？身上带着凶器而不使用暴力拒捕，那么花钱置备凶器还有什么意义？用死刑来威慑犯罪分子携带凶器盗墓的行为，虽然不一定能减少盗墓犯罪的发案率，至少应该能使文物保护执法人员的人身安全得到更好的保障，有效地降低情节恶劣的武装盗墓（考古学家李伯谦教授称之为“抢墓”（8））案件的发案率。
四、近年来盗墓犯罪的高发趋势
1997年至2005年，全国人大常委会先后对《刑法》进行了五次修订，进一步规范和强化了对文物犯罪的刑事处罚。我国对文物犯罪给予刑事处罚的规定趋于完备，30余年来，随着文物犯罪罪名特别是死刑罪名在我国刑事法律中的逐步确立，一批批触犯刑律的文物犯罪分子受到法律的严惩。如1995年山西一次处决10名盗墓分子,使山西省在之后的十几年时间里未发生重大的盗掘古墓葬犯罪案件（9）。
然而，随着近年来判处死刑的文物犯罪案件数量的降低,文
物犯罪分子又日渐猖狂。2010年以来，河北邯郸赵王陵、广西桂林靖江王陵、山西曲沃天马曲村遗址、河北沧州献县汉墓群、青海都兰热水墓群、陕西咸阳唐建陵、青海玉树达那寺、陕西西安明惠王墓、湖北随州擂鼓墩古墓群、江苏徐州汉楚王墓群、湖北枝江青山墓群、陕西西安秦东陵等全国重点文物保护单位先后发生盗掘古墓葬、盗窃石刻文物案件，犯罪分子在严打态势下，公然侵害帝王陵墓、重要遗址和墓葬群，田野文物安全形势严峻（10）。2008年4月至2009年1月，湖南省长沙市先后发生11起多达20座古墓葬遭到盗掘的恶性犯罪案件（即前文所述的林细生、刘胜利、龙寿云特大盗墓团伙案），严重破坏了珍贵的历史文化遗存。2009年12月，全国9省区开展“全国重点地区打击文物犯罪专项行动”，在半年中，公安机关共破获各类文物犯罪案件540多起，其中仅盗掘古墓葬案件就有近400起。
一些电视与平面媒体开设的鉴宝栏目刺激了文物收藏投资热的升温，也因而助长了盗墓犯罪的“市场需求”的增长。市面上和网络上出现的盗墓题材的冒险小说，也令一些缺乏明辨是非能力和自控力的青少年走上了挖坟掘墓的犯罪道路。另外，文物市场的调控和监督管理仍存漏洞，未能坚决取缔非法文物市场，导致文物黑市甚至古玩旧货市场成为滋养文物犯罪的温床。
五、对文物犯罪的立法建议
如上文所述，文物犯罪不仅就所侵犯的法益而言不能定性为
经济犯罪，而且盗掘古墓葬、盗掘古文化遗址等文物犯罪也越来越具有强烈的暴力化趋势，将这些犯罪说成是“经济性非暴力犯罪”是不妥当的。盗墓犯罪分子频频以暴力抗拒执法，对文物保护人员、对公安民警的人身安全造成了严重的威胁。
笔者建议，今后的刑法修正案即便不直接恢复盗掘古墓葬/古文化遗址/古人类化石/古脊椎动物化石罪的死刑，至少也应该折中一下，像将携带凶器抢夺拟制为抢劫罪一样，将携带凶器盗墓拟制为抢劫罪，用死刑的威慑力来遏制盗墓分子的暴力抗法，保护文物执法人员的人身安全。
此外，一些犯罪分子使用炸药炸开古墓以便实施盗墓，往往会使墓中的珍贵文物因爆炸的冲击波而损毁，符合爆炸罪“实施爆炸造成公私财产损失”的构成要件，如果能再加上一条注意规定“以爆炸方式盗掘古墓葬致使文物严重损毁的，参照依照本法第一百一十五条第一款（情节严重的爆炸罪）的规定处罚。”，相信也将会对盗墓犯罪分子形成很大的心理威慑。
六、结语
少杀、慎杀、尽可能地减少死刑的适用，是我国刑法的总体发展趋势，也是人类文明的必然发展趋势。然而，这并不意味着不顾我国国情，一味地只追求少判死刑乃至不判死刑。对于一些人身危险性较小、不带有暴力性的、真正的经济性犯罪（如金融诈骗罪、虚开增值税专用发票罪等），废除死刑自然是理所应当。
然而，文物犯罪的危害后果不能像真正意义上的经济犯罪那样，以金钱来衡量。文物的损毁、流失对于中华民族民族文化、民族精神的危害与打击是无价的，是难以估量的。
对于文物犯罪这种侵犯的法益并非市场经济秩序而是社会管理秩序的伪经济犯罪，笔者认为，目前仍有从严惩处、保留死刑进行威慑的作用，严惩武装盗墓分子以保护文保执法人员的生命安全，并不违反刑法保护人权的基本准则。
注释：
（1）人民网>>2011年全国两会>>两会快讯>>吴邦国：刑法修正案（八）取消了13个经济性非暴力犯罪死刑罪名
https://www.360docs.net/doc/8d8890624.html,/GB/214392/14106907.ht ml
（2）清·龚自珍《古史钩沉论·二》
（3）余秋雨《道士塔》
（4）《中国社会科学报》2010年10月08日
（5）《北京晚报》 2011年09月14日
（6）《西部商报》2010年10月14日
（7）刘农军等盗窃、盗运珍贵文物出口、窝赃案二审裁定书https://www.360docs.net/doc/8d8890624.html,/newlaw2002/SLC/SLC.asp
（8）央视纪录片《寻找失落的年表——夏商周断代工程》（9）《光明日报》2010年12月23日
（10）国家文物局《关于加强田野文物安全工作的紧急通知》2010年12月1日