正确行使和运用行政自由裁量权 保障行政执法公正性

正确行使和运用行政自由裁量权保障行政执法公正性

【摘要】

随着社会的不断发展，行政机关在从事行政管理活动中必须及时迅速做出具体合理的行为，因此行政机关拥有一定的自由裁量权。在依法行政的今天，并不是消除广泛的自由裁量权，而是将对自由裁量权的行使控制在法治的范围内。这就需要对自由裁量权进行立法规制并框定以诸原则，使得行政自由裁量权能在合法合理范围内的行使构筑了一道正义的防线。如何正确行使和运用行政自由裁量权，应当遵循怎样的原则？这正是文章试图探讨和解决的问题。

【关键词】实质正义；行政自由裁量权；滥用行政自由裁量权；原则确立

依法行政作为依法治国的核心，是指行政机关依据法律行使行政职权、做出行政行为，包括羁束行政行为和自由裁量行政行为。对于前者，行政机关必须严格按照法律规定做出，没有裁量、选择的余地；对于后者，行政机关可以在权限范围内对行为的具体条件、标准、形式和程序等进行自由选择、自行斟酌——究其本质：乃是特定正义观念在具体案件中的体现,法律的道德基础表明司法实质正义是有限度的。司法实质正义不能脱离立法正义。同时,在执法主体行使行政自由裁量权时,实质正义与以法律思维方式展开的法律解释、法律推理、法律论证密切相关。

在宪政（或曰法治化）背景下,权利保护与司法实质正义之间一脉相连,实质正义作为对法律实践的价值追求,它要求整个法律制度进行功能整合,在行政自由裁量权运行过程中,法的不同要素与行政自由裁量权的不同功能相互作用。从而使行政机关合理地行使法律赋予的行政自由裁量权。行政自由裁量权的合理性，是正确行使行政职权的前提，是整个政府行政的核心，与人民群众的切身利益息息相关。可以说，正确行使和运用行政自由裁量权，是做到依法行政的关键。如何正确行使和运用行政自由裁量权，一直是行政法学界关注的热点和争论的焦点。本文试图对行政自由裁量权的存在基础和行政自由裁量权失控的可能以及在行政执法中怎样才能做到正确地行使和运用行政自由裁量权作一探讨。

一、行政自由裁量权的存在具有合理性

行政自由裁量权是指法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则，自行判断行为的条件，自行选择行为的方式和自由做出行政决定的权利。其存在是有其合理性和社会基础的。

众所周知，我国的行政执法行为普遍追求实质正义，其实质正义的观念，不仅仅要从社会实践本身中去寻找答案，也意味着它是反形式主义的研究方法。强调具体的环境，具体的情况的判断。这是和具体执法实践相关的。这进一步意味着我国行政机关的社会本位立场，而那些批评我国行政执法过于“社会本位”而失却法治的理想化的观念，不过是局限在法律的形式正义观念中不能脱身的结果。

1、成文法的局限性导致的法律规则的非完备性。成文法要求立法者可以遇见未来，未雨绸缪。但是，由于社会和历史的发展，法律制定后随之就存在部分或局部的滞后性。所以只有允许自由裁量权的存在，才可以在前法的基础上，制定和完善后法。也就是所谓的实践性的立法。具体到行政权中，行政主体可以在不违背宪法，法律的基础上做出一定的抽象行政行为，来补充法律的不足，或者在可行的多种行政行为中自由的选择，做出更加的符合行

政权归属主体本意的具体的行政行为。

2、法律语言表达的局限性。法律语言是法律的载体的和表现形式，但是作为语言自身的局限性导致了一些法律在对具体的权利义务表达上有障碍。同时法律的稳定性是法律的内在的要求，一部比较完善的法典，有时经历上百年的历史是有可能的，在上百年后如何去具体的理解和操作这些法律，必然要求执法者在探求立法者的原义的基础上对法条作合理的扩张或者是有限的解释。具体到行政权的行使主体主要是在做出抽象行政解释立法的时候应该探求立法者的本意，因此就必然产生行政自由裁量权。

3、现实行政权需要自由裁量。现代的行政法的发展比较晚，尤其是我国《行政诉讼法》等法律，是在最近的十多年内才制定出的。而当代的行政事物的纷繁复杂和变化频率的加快，由于人们的认识、解决行政纠纷的手段不够成熟，行政立法尚不完善等原因，必然要求行政自由裁量权的存在。

因此，由于立法资源的稀缺，成文的法律规则不可能穷尽所有社会关系，也难以对动态的、变化发展的新的法律关系和行为进行及时调整，需要行政自由裁量权作为补充。行政自由裁量权具有弥补成文法的局限性、维护行政权的独立性、体现法律的实质正义和效率原则的内在价值。

二、行政自由裁量权的风险

尽管行政自由裁量权是现代行政所必需的，有其正当的根据，但这种行政自由裁量权犹如双刃剑，从产生的那一天起，就存在着扩张的倾向、失控、被滥用的可能性。因此“绝对的和无约束的自由裁量权的观点应受到否定”。

（一）国外滥用行政自由裁量权的主要情形

在英国，权力滥用被归纳为三种情况：（1）不符合法律规定的目的；（2）不相关的考虑（3）不合理的决定。美国学术界也依据《美国联邦行政程序法第》706节的规定将滥用自由裁量权的具体表现归纳为五种：（1）不正当的目的；（2）忽视相关的因素；（3）不遵守自己的先例和诺言；（4）显失公平的严厉制裁；（5）不合理的迟延。法国行政法把权力滥用归结为三种现象：（1）行政主体行使权力的目的不是出于公共利益，而是出于私人利益或所属团体利益；（2）行政主体的行为虽然符合公共利益但不符合法律授予这种权力的特别目的；（3）不按法律要求适用程序。德国行政法认为有下列情形之一的，构成滥用自由裁量权：（1）违反合理性原则；（2）不正确的目的；（3）不相关的因素；（4）违反客观性；（5）违反平等对待。

行政自由裁量权失控的表现主要是权力的滥用。一是违反合法性原则的滥用。即行政机关显见的违反法律规定，超越职权、错误适用法律、违法收集证据、违反法定程序行使自由裁量权的行为。这种滥用直接突破了法律明文规定的限制，表现明显，相对容易发现、矫正和监督。二是违反合理性原则的滥用。是指行政机关在法律规定的范围内违背法律的价值、目标、原则行使自由裁量权的行为。大量的自由裁量权的滥用是违反合理性原则的滥用，这种滥用隐蔽性强、弹性伸缩大、监督成本高，因此最难矫正和控制。从具体的表现形式看，主要有：（1）偏离法律的目的、法律条文的原旨，错误理解和解释法律的规定，甚至出于恣意性报复目的做出不合理的决定。（2）对事实情节因素的裁量错误，未考虑或不考虑有利害关系的应当予以考虑的相关因素，或者对不相关的因素进行裁量做出决定。（3）违反比例性、必要性的要求，严重偏离各方利益和价值的博弈均衡。如实施裁量时对行政管理相对人个人的损害超过了对社会的利益，使得个人损害与社会获利显失均衡。（4）程序实施和方法不当。如故意拖延结案时间、降低处罚额度以规避适用一般程序等。或者采用的方法措施失度并与要实现的目的相抵触。

行政自由裁量权的失控除了导致行政管理相对人权利的直接损失和社会公共利益的损