劳务派遣用工案例

案例篇

案例一：解除劳务关系，用人单位是否要支付经济补偿金

【案情简介】

王某，系协保人员，持有协保人员劳动手册，2011年2月至某糖果有限公司工作；2014年7月，该公司被J公司并购，王某与原公司员工一并转入J公司，仍从事理货员工作。自同年10月4日起，在J公司的安排下，王某与某派遣公司多次签订劳务协议，最后一份协议有效期至2017年3月31日。协议约定月工资为1875元。

2017年2月8日，派遣公司因王某拒不执行主管的指示和提交《理货员走店计划》，根据《员工服务手册》规定给予王某二级警告处分。2月15日，派遣公司因2月12-14日期间严重违反劳动纪律向其发出了解除劳务协议的通知书。同年3月26日，派遣公司向王某发出书面警告和解除通知书。

王某认为，他从未拒绝执行主管的指示，2017年2月5日之前的走店计划也都写好，只是未及时提交；2017年12-14日期间其因急病住院，自己不仅多次打电话通知主管人员，还委托同事提交了医院病假证明，因此不存在旷工事实，单位与之解除劳动合同是错误的。此外2011年6月6日其在原糖果公司工作期间，发生交通事故，导致部分丧失劳动能力，但当时未申请工伤认定，只向杨浦区职工能力鉴定委员会申请非工伤而丧失劳动能力的认定。

据此，王某向上海市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求J公司支付其替代工资、经济补偿金和25%额外经济补偿金、工伤医疗手术费、工伤医疗赔偿金、

【庭审辩论】

焦点一：解除劳务关系，单位要支付经济补偿金吗？

劳务关系，是一种特殊的劳动关系。是用人单位与特别的几类劳动者签订的劳务协议，不同于劳动合同关系。依据《上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知》的规定，协议保留社会保险关系人员与用人单位形成的是特殊劳务关系，双方当事人可以协商约定有关的劳动权利义务，已约定的必须执行，双方没有约定应当参照执行“工作时间、劳动保护和最低工资”三项劳动标准。

王某为协保人员，属于上述规定的特殊劳动关系，除工作时间、劳动保护和最低工资三项外，劳务关系的解除、终止劳务关系提前通知、经济补偿、赔偿等内容都需要双方约定，

若无约定，不能当然适用劳动法律的相关规定。

因此，解除劳务关系是否合法，若非法，是否需要支付提前一个月的通知金，又是否需要给付经济补偿和赔偿金的关键就在于公司与王传能的《劳务协议》是否约定相关内容。

《劳务协议》第七条的第五项规定了协议终止的一种情形“乙方严重违反甲方劳动纪律及乙方所在服务单位规章制度的”王某认为不提交走店计划按照员工手册的规定，自己的行为只构成一级警告，而2017年2月12-14日也不是无故旷工，而是有病假证明。若公司没有证据证明王某的行为符合第七条第五项的规定，公司单方解除劳务协议就是不合法的，王某可以要求公司继续履行合同，也可以不要求公司继续履行合同，按照《劳务协议》第八条规定：“甲、乙双方若单方面解除本协议，需提前一个月通知另一方。”要求公司支付提前通知期工资。

《劳务协议》里双方未约定经济补偿金和代通知金，因此王某主张这些权利没有依据。

焦点二：王某的工伤认定受时效限制吗？

按照2014年1月1日实施的《工伤保险条例》第十七条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。”因此，2014年1月1日之后的工伤认定是1年的诉讼时效。

王某的交通事故发生在2011年，按照劳动保障部《关于工伤认定时效问题的答复》的规定，1996年10月1日以后至2003年12月31日期间出现工伤没有认定的不受时效的限制。因此，王某可以要求进行工伤认定。

但是王某通过劳动诉讼请求法院责令J公司出具工伤认定申请，不属于人民法院处理劳动争议案件的范围，其可以直接向劳动行政部门申请，若申请职工和所在单位对工伤认定结论不服，可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。

【建议】

1、在实践过程中，劳务关系区别与劳动关系的主要特征在于，劳务关系的主体都有别

于劳动关系，一般为非劳动年龄段人员或者劳动权利受限的人员。目前除上海市劳动保障局对特殊劳动关系有规定外，法律法规都没有对劳务关系处理有明确的规定，所以企业在与6类特殊人员（协议保留社会保险关系人员；企业内部退养人员；停薪留职人员；专业劳务公司输出人员；退休人员；未经批准使用的外来从业人员）签订劳务协议时，需要对公司和员工的权利义务做详细的约定，特别是工作地点、时间、员工离职原因、提前通知义务、经济补偿金、违约金等易发生争议的部分予以约定。

2、公司单方解除劳动合同需要有确实证据。《员工手册》关于违纪处分制度的规定，需要便于公司取证。因为公司单方与劳动者解除劳动合同，公司不能主观认定，必须要出具确实证据证明。例如：案件中公司给予王某二级警告的处分依据的是《员工手册》中“违背或拒不执行经理或主管的合理指示（如无正当理由不参加例会、拒绝主管的工作分配）”这样的规定在认定中非常主观，也容易发生争议，若不能提供证据证明，企业将承担不利后果。

3、企业合并兼并后，若延用原来的员工，公司应当了解处理好员工的基本资料、工作起始日、原有工龄计算等事宜，杜绝管理漏洞和法律风险。

【案件结果】

上海市第一中级人民法院判决如下：

原审审理认为，王某与派遣公司建立了特殊劳动关系。J公司对王某2017年2月12日至14日患病是知晓的，无论2017年2月5日的二级警告处分是否成立，派遣公司解除劳务协议不当。在王某不要求恢复劳动关系的情况下，派遣公司根据双方的约定已支付了替代提前通知期工资。在双方没有约定的情况下，王某主张经济补偿缺乏依据。王某请求J公司出具工伤认定申请不属人民法院处理劳动争议案件的范围，不作处理。在工伤未被认定前王某主张的医疗手术费和赔偿金、一次性伤残医疗补助金不予支持。

本院经审查查明，原审认定的事实无误，三方当事人均无异议。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费10元，由上诉人王某负担。