法理学研讨结课论文

论自然法与实证主义之争

——法律被发现还是法律被创造？

姓名：陈岚岚

学院：国际法学院

专业：涉外法律

学号：2013301325

前言：

每个从事法学研究的法学工作者都不可避免地要面对这样一个问题：法律是什么？纵横历史，不同时期的法学者对此问题都有不同的回答。其中，最为基础的，也是影响最广且争论最为激烈的两种学说，便是自然法理论和法律实证主义。实际上，从19世纪法律实证主义学说兴起以来，西方关于自然法理论和法律实证主义的争论就从未停歇。

自然法理论起源于亚里士多德时代，它的基本观点是：法在本质上是一种客观规律，立法者制定的法律必须以此为基础，因此，法律是被发现而不是被创造的；法的来源以理性为基础，永恒不变；法律与道德有着必然的联系，法的功能和目的就是为了实现公平和正义，恶法非法。

归纳而言，自然法理论更加看重法律存在的价值目标，它强调理性、正义、平等、自由等，认为这些是法产生的客观基础，也是法律所探寻的终极价值目标，不符合道德、正义和理性的法律便不是法律。

而在近代兴起的法律实证主义，观点恰恰相反。法律实证主义者认为：严格意义上的法就是国家所制定的法，并不存在所谓的自然法；法律是在实践经验和运用过程中被不断创造的，并不是发现的；法律与道德并没有必然的联系，违反道德的法律依然是法律，仍然要被遵守。

可以看出，法律实证主义所倡导的法，是国家的“制定法”，是中性且价值无涉的，是一种纯粹技术性和工具性的东西。法律实证主义认为法律就是被立法者所创造的特定的法律规则，无论是否符合道德，都应该严格地被人们所遵守。

自然法理论和法律实证主义的争论从19世纪延续至今。本文希望能通过对两种主张发展过程的阐述，来梳理两个学派的主要论点和主张，并比较两个学派的优点和缺陷，使对这两个学派以及法理学所探讨的关于法的本质的问题能有大概的了解。

一、不断发展的自然法理论

自然法的提出起源于亚里士多德时代，萌发于古希腊哲学。它的最初含义来自于古希腊人对大自然的理解，古希腊人认为大自然是神圣不可侵犯的，它对万事万物的运行都有既定的秩序，人们只能通过不断地实践和探索来认识和发现这样的秩序，而所谓的自然法，就是反映自然存在的秩序的法，是一切法律和正义的基础。古希腊时期的苏格拉底、柏拉图和亚里士多德等人，都确信存在着某些不变的标准支配着实在法，并宣称，通过人类的理性，这些标准是可以被认识和发现的。特别是亚里士多德，提出将法律分为自然法和人造法，认为自然法是反映自然秩序的法，是普遍的、永久不变的法，它高于内容变化不定的人造法，是人造法制定的基础。虽然在自然法发展的不同历史时期，学者们对于到底什么是自然法有着各自不同的见解，但几乎所有的自然法支持者都任何亚里士多德所提出的这个论述。

到了希腊晚期，自然法思想的主要代表斯多葛学派，将自然归结为理性，认为理性是一种遍及宇宙的力量，这种思想与古希腊时期认为自然法来于自然又有所不同，它更加倾向于城市条例和习俗应遵循的守则，强调理性和道德，强调一种禁欲主义的生活。斯多葛学派的自然法思想在随后传入罗马，导致了古罗马自然法思想的兴起，西塞罗便是其中的代表人物，西塞罗认为：“真正的法律乃是一种与自然相符合的正当性，它具有普遍的实用性并且是不变而永恒的……有的

只是一种永恒不变的法律，任何时候任何民族都必须遵守它；人类只有一个共同的主人和统治者，这就是上帝，因为它是这一法律的制定者、颁布者和执行法官。”从西塞罗的言论中我们可以看出，他主张自然法从神而来，神即全善全能的上帝，而人们则可以通过理性去认知和发现自然法。

如果说古罗马时期的西塞罗主张自然法来自上帝，使自然法学说增添了宗教神学的色彩，那么到了中世纪，神学家托马斯阿奎那则彻头彻尾地将自然法与宗教神学紧紧联系在一样，他创造性地提出了神学自然法，将法律分为永恒法、神授法、自然法和人类的法。托马斯阿奎那的学说是结合了奥古斯丁的神学法律思想和亚里士多德的自然主义自然法思想，不同的是，托马斯阿奎那认为自然法并不是绝对的永恒的，它也会随着时间而有所变法，托马斯阿奎那的论述引发了后期相对自然法的萌芽。

托马斯阿奎那对于自然法的理解和阐述，使得自然法的发展有了一次突破，但随着文艺复兴和启蒙运动的兴起，神权思想越来越多地受到人们的质疑，托马斯阿奎那的神学自然法理论也遭到了人们的批驳。17、18世纪，随着宗教改革的进行和人们对理性、科学的渴望的增强，学者们不再认同神学是法学的基础和起源，而是发展了“世俗”的自然法思想。这一时期的自然法思想太多偏向于政治学等领域，推动了17、18世纪的很多革命和法律改革。这一时期的主要代表人物有霍布斯、洛克、孟德斯鸠和卢梭。霍布斯假设了人的自然状态，提出人为了求取和平而激发出理性，要求接受所有人都必须遵守的生活规则，即自然法，只有这样才能每个人都达到保存自己的目的。洛克和孟德斯鸠提出，理性即自然法，它要求保障每个人的生命、财产和自由，并在此基础上提出了权力分立的政治构想，来反对和抵抗不符合理性的恶法的出现。洛克在《政府论》中也对人类的“自然状态”进行了研究，与霍布斯不同的是，洛克关注的重点是人们在自然状态下所应拥有的基本权利，因此，他从这种自然权利出发，提出了自由主义的观念，并认为，保护人的这种“自然权利”就是“自然法”的意义。

虽然17、18世纪自然法学者在自然法的观点上并不完全一致，但他们的共同点是，都承认自然法是由人的理性建构出来的，是不证自明的，它凌驾于实在法之上，是衡量一切善恶的标准。

二、法律实证主义的出现

与自然法源远流长的历史相比，法律实证主义的出现已经是近代的时期了。法律实证主义的哲学起源，一般认为是实证主义哲学和功利主义。因为许多实证主义哲学家和功利主义思想家对当时的自然法思想都进行了抨击，如奥斯丁和边沁。

奥斯丁是古典分析法学的代表人物，他以英国的经验主义哲学为理论基础，严格地区分了“实际存在的法”和“应当存在的法”。他认为法效力实质上就是强制力，而法的效力来源于至高无上权威的主权者。奥斯丁认为，这种效力有利于保证法的独立性和法律秩序的稳定性，这正是国家所需要的。而自然法，明显无法说清抽象的“理性”和“道德”究竟是什么，给法律增添许多不稳定性因素，并不有利于国家的构建。

边沁是功利主义学说的代表人物，边沁也曾从功利主义学说的角度对自然法学说进行抨击：边沁认为政府和法律之所以存在，就是为了通过维持社会秩序和整合社会资源来实现“所有社会成员功利的总和最大”，因此，一切社会行为的好坏都应该以此为标准。实证主义哲学和功利主义对法律实证主义的形成影响极大，它们都关注与法律的内容，即法律是什么，而不是法律应该是什么。法律实证主义中很多地方都能够体现“实证主义”的哲学思想。实证主义强调感觉经验，排斥形而上学，主张以科学方法建立经验性的知识，反对通过理性去把握世界的规律。可以说，在实证主义指导下的法律实证主义，将法学变成了一门“科学”，一门需要通过演绎归纳来探究其规律的学科，将法学的视角由抽象的道德和理性变成了客观的科学方法，因此，法律实证主义者认为，法理学所应探究的范围是“法律是什么”，而不是“法律应该是什么”。科学中并不存在价值判断，只存在对现象的观察和总结。

正如法律实证主义者休谟所说“我们不可能从“是”中推出一个“应该”来。”，法律实证主义借助实证主义学说抨击了自然法的“应然性”，他们提出，自然法并不存在，所谓的抽象的理性和道德与法律并没有必然的联系，法律是客观存在的，是人的意志的产物，是人类通过经验的摸索在实践中创造的，并非发现的。

三、新自然法的出现和法律实证主义的进一步发展

然而，20世纪上半叶的两次世界大战带来的严重后果，促使西方社会在一个新的起点上重新思考法律中的价值判断问题。