环境保护中的软法治理

环境保护中的软法治理

摘要：环境法发展日新月异，而环境保护的效果却越来越让人担忧。这也许是环境法学者始料不及的。传统的环境保护采取的硬法治理模式，在日益复杂的环境保护形势面前日益暴露出弊端，而软法治理模式强调国家与社会共同治理，有助于高效应对环境问题，并能够实现更广泛的公众参与。正如回答4的平方根是±2而你是2一样，对环境保护中的软法的研究也许可以为环境保护目前的困境提供一丝线索。

关键词：软法；硬法；环境保护

我国的环境立法越来越完善，环境法律的数量越来越多，但是中国的环境问题却越来越严峻。事实上，要提升环境保护的效能，不是一蹴而就的，它有赖于环境保护治理理念的变革。传统的硬法治理至少造成了以下几点恶果：1、硬法治理模式无法适应自然环境的变化。硬法始终强调政府组织是行使国家环境保护的唯一权力中心。但随着人们认识自然、改造自然能力的增加，人与自然的关系变得日益复杂。为了解决源源不断的环境问题，国家机关尽管超负荷疲劳运转，但仍然力不从心。2、为了确保国家管理的统一性和权威性，硬法治理过程惯向于内敛和封闭，形成管理主体与管理对象的二元对立，这就抽除了政府与公众沟通、互动的前提与基础，同时造成了环境保护的主体单一，环境管理自然捉襟见肘。3、封闭性的硬法治理模式无法提升公民环境价值的诉求。公民的权益诉求不可能是一成不变的，会随着经济社会的发展而水涨船高，比如近年来公众要求的环境权及众多程序

性权利，硬法治理不能从实体上回应这种提升权益的诉求。4、硬法治理的手段单一，主要采取行政强制措施，行政指导与行政合同等仅是个例，使环境领域的矛盾更加容易激化。

与之形成鲜明对比的是软法治理模式，这种模式主张国家机关与社会自治组织或混合组织都是平等的环境治理主体，要求各类治理主体本身权责一致，实现权力监督与权利救济的统一；强调共同治理，非常依赖软性协商手段，只在必要时选择单方性、强制性管理方式，整个治理过程以全面开放为原则。我们有理由相信，软法治理模式能够克服硬法治理模式的种种弊端，将会发展成为现代环境保护治理的基本模式。

一软法的基本内涵

作为人类社会行为规范的一种表现形式，软法在世界各国早已存在。特别是最近二十年，随着公共治理的兴起，全球化的加快和区域经济一体化的推进，软法现象日益引起了学者的热切关注。迄今最为权威也是为诸多学者频繁引用的是Synder对软法的定义，即“软法总的来说是不具有法律约束力但可能产生实际效果的行为规则。”而国内软法研究权威罗豪才教授认为：软法是一个概括性的词语，被用于指称许多法现象，这些法现象有一个共同特征，就是作为一种事实上存在的有效约束人们行动的行为规则，它们的实施未必依赖于国家强制力的保障。

软法有以下几个特征：1、从主体上看，软法规则的形成主体具有多样性。既可能是国家机关，也可能是社会自治组织或混合组织等，

后两者形成的规则需要得到某种形式直接或间接的国家认可。2、从形式上看，软法的表现形式不拘一格，既可能以文本形式存在，也可能是某些具有规范作用的惯例。3、从内容上看，软法一般不规定罚则。软法通常不具有像硬法那样的否定性法律后果，更多的是依靠自律和激励性的规定。4、从效力上看，软法通常不具有国家强制约束力。虽然软法背后没有国家机关的强制力量作保障，违反了软法通常不能起诉到法院或受到其他形式的国家强制，但软法并非没有约束力，而是与硬法相比，其约束力是柔性的，凭借制度、舆论导向、文化传统和道德规范等保障实施，依靠人们内心的自律和外在社会舆论的监督等发挥作用。

二环境保护中软法治理的价值

1 环境法科学技术性的特点决定了软法在环境法中有着广泛的用武之地

金瑞林教授认为：由于环境法是通过调整一定领域的社会关系来协调人与自然的关系的，因此它必须体现自然规律特别是生态学规律的要求，必须把大量的技术规范操作规程、环境标准、控制污染的各种工艺技术要求等包括在法律体系之中。而由于经济和科技的迅猛发展，围绕环境保护的各种工艺技术却呈现出越来越明显的多样性、复杂性。相对来说，立法者的认识能力是有限的，而这种认识能力的有限性往往导致立法机关制定出来的法律跟不上社会发展的脚步，难以解决社会中不断出现的新问题。但作为硬法，由于其安定性的需要，却不能频繁地修改、补充。正是针对硬法的这种矛盾，软法因其内容

的灵活性和制定、修改程序的简便性为解决或缓和其困境提供了可能性。比如，1985年国际社会就保护臭氧层问题达成一定的共识，但每年仍需修订公约协定书的内容，因为人类的技术有待时闯的推移不断的进步，认识哪些物质会对臭氧层造成破坏是一个渐进的过程。当初的受控物质有2类(氯氟化碳和哈龙)8种物质，1999年《北京修正案》下受控物质已达8类95种。在这种情况下，只有软法才能克服硬法适应修改程序的迟缓、僵硬。

2 环境法律关系的综合性、复杂性也决定了软法的大量存在

在环境保护规则的制定和实施会引发强势当权者的反感心理和抵触情绪之时，当环境保护规则因诸种情事可能遭到一定数量的不服从之时，当共识尚未形成时，强行制定硬法，会适得其反，弄巧成拙，此时，若制定软法，可缓和硬法可能导致的紧张，绕过政治障碍，务实地循序渐进地推进政治变革，此举措还能维护己确立的关于硬法的权威和尊严的心理和感情。环境保护关系中，各方主体利益差距很大，出现不和谐的声音较普遍，比如在国际环境法中，一些国家、一些地区，为了自身的经济利益，不愿意制定和实施严格的环保硬法。他们的行为，不仅破坏了他们自己地区、自己国家的环境，而且破坏了与他们相邻地区、相邻国家，甚至整个地球的环境。这时候，如果各国根据各国的实际需要，制定硬法是不可能的，软法自然而然就派上了用场。

3 软法治理在加强社会成员的环保意识的同时。也节约了环境保护的成本

软法是共同体成员协商制定和认可的，每一位成员都有遵守的义务，如果违反，就会受到共同体的谴责、惩罚，甚至被共同体所驱逐。毫无疑问，在软法的这种制定和实施过程中，人们自觉保护环境和生态的意识将不断得到加强。软法的发展和软法所体现的人们的环境和生态意识增强将是一个互动的过程；软法促进人们环境和生态意识的增强，而人们环境和生态意识增强则会推进相应软法的进一步发展。同时，相比较硬法正式立法程序和国家强制力量的高昂成本，软法执行过程因为调动参与主体自身的积极性，成本相对较低，因而既达到调整社会关系的目的，又避免了资源的过度消耗。

三环境保护中软法治理的域外经验及其启示

1 美国

美国环保局是美国环境执法的主要行政机构，承担着大部分环境法的执法职能。现在美国有环境法律法规120多部，涉及了各个环境保护领域，已经建立起了一套相当完整的环境保护法律体系，为环保局的执法提供了有力保障。但是，美国环保局仍认为，如果在执法方案的开始阶段就规定过于严格的环境法律规定，可能会造成管理对象对实现规定的畏难情绪，同样，政府官员执行起来也勉为其难。过于严格的规定还容易造成司法干预，因司法干预而导致的延迟也将影响执法方案的权威。因此，过于严格的规定可能会导致适得其反的结果。基于这种考虑，环保局认为，应根据企业规模、污染物排放量和污染源对公众健康或环境构成的威胁等因素；对管理对象规定不同的要求。法律规定可以采取阶段性的办法予以实施：在第一阶段，制定不太严