自由心证为大陆法系认证过程中对证据的判断原则

自由心证为大陆法系认证过程中对证据的判断原则，而自由裁量也涉及法官运用证据认定案件事实过程中所具有的自由选择的权力。自由心证主要依靠法官的主观意识与经验知识来对事实“碎片”进行必要的挑选与组合以最终确定民事纠纷事实的过程。自由裁量主义促进司法的能动主义，[1]为更能使裁判结果趋向于实质真实，[2]法官应合理行使自由裁量权，分配与平衡正义。[3]因此，法官的自由心证与自由裁量是诉讼中极其重要的两个问题，尽管两者存在区别，因此，尽管证据裁判主义是现代诉讼的理性选择，但这种主要依靠法官或民事纠纷裁决者个人的主观意识与经验知识来对事实“碎片”进行必要的挑选与组合，以最终确定民事纠纷事实的过程不可避免地要带来另外一个问题，即如何在最大限度上抑制裁决者主观随意性，以保证通过事实“碎片”重构的案件事实与客观事实之间的差异降至最低，并在最大限度上发现及还原民事纠纷的真相。在不同历史时期，面对证据判断问题上的基本矛盾，人们作出了不同的选择，确立了不同的证据判断原则。自由心证便是当代许多国家在民事诉讼中确立的审查判断证据的一项基本原则，它“被认为是发现真实与抑制随意性这两种要求在近代诉讼制度中的体现”。[6]之前，人类历史上曾经存在并且至今仍有其积极意义的另一项判断证据的基本原则是法定证据。[7]作为封建专制时代的产物，法定证据制度自身的历史局限性也是明显的，典型的如容易导致刑讯逼供等。“面对复杂多歧之社会事实关系，在诉讼上以上述形式化之方法，势难获得公平而又妥当之诉讼结果”。[8]因此随着资产阶级革命在欧洲大陆的蔓延，纠问式诉讼程序为对抗制诉讼程序所取代，法定证据不可避免地要为自由心证所取代。

“19世纪的法学家曾试图从司法中排除人的因素，他们努力排除法律适用中所有的个体化因素。他们相信按照严谨的逻辑机械地建立和实施的封闭的法规体系，在他们看来，在这一封闭的法规体系的起源和适用中承认人的创造性因素，是极不恰当的”，在这个封闭的体系中，“法官的形象就是立法者所设计的和建造的机器的操作者，法官本身的作用也与机器无异，法官酷似一种专门的工匠，他的作用仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，并对从法律条款与事实的结合中自动产生的解决办法赋予法律意义。”[10]而司法过程的最高境界，不是发现，而是创造的工作。自由裁量主义促进了司法的能动主义，也更能使裁判结果趋向于实质真实。证据为裁判之基础，法官对证据是否采用自由裁量原则关系到程序及裁决的理性程度。证据为贯穿诉讼之红线，任何程序活动均无法脱离证据而独立存在，由是观之，裁判活动与其说是事实的判断，毋宁说是运用证据所进行的举证、质证和认证的三位一体的构造活动，[11]在案件的裁决过程中，当所有证据都能明确适用特定规则时，法官通过三段论即可合乎逻辑地导出结论，对此逻辑的力量已足够使人信服[12]但有时援引证据规则的含义不甚明确，就要求法官加以补充使之具体化，诸如恶意、过失、合理等抽象性用词仅为法官指明了一个方向，至于在证明的过程中法官究竟要走多远，就应由他根据案件具体情况作出妥当的判断。有时存在竞合问题，即不同的证据规则可同时适用于某一事实时，法官就有责任排除这种不一致，但逻辑并不能告诉他应选择哪条规则，所以他必须考虑其他因素以求得正确答案。有时规则的疏忽或滞后而导致具体问题无法可依，法官仍然必须就具体问题作出结论，此时案件裁量的正当性领域就不囿于法律实证主义者情有独钟的规则本身，规则及案件的特点决定法官在裁量证据时不可避免地要动用自己的主观能动性，但需注意的是承认主观能动性并不等于可以率性而为。

二、法官自由心证与对证据自由裁量之界定

证据自由裁量的着眼点在于法官运用证据认定案件事实过程中所具有的自由选择的权力，而自由心证是通过对证据的取舍和判断来认定案件的事实。我国学者一般亦赞同自由裁量权从

其本质上讲是法官在个案的审查过程中得以在多种合法选择中自由决断；但对于法官自由裁量权的适用范围，似乎并不赞同将其局限于“权威或讼争的问题”，而是多主张应将其贯穿于司法的全过程，其中包括法官“确认事实及作出决定中的自由裁量权”，[13]而法官在认定案件事实中享有自由裁量权的基本表现就是自由心证原则。因此，法官的自由裁量权是自由心证原则的权力基础，而自由心证原则可视为法官在认定事实中享有自由裁量权的基本表现。但两者不能等同。所谓自由心证，是指“关于法院认定用于判决基础的事项，应遵从由组成法院的法官基于在审理中出现的一切资料和状况，自由形成的具体确信的原则”。[14]而自由裁量权系指法官“酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由心证裁量权。有时是根据情势所需要，有时则仅仅是在法规定的限度内行使这种权力。”[15]两者存在很大区别：第一，自由心证之作用对象主要限于在证据调查过程中由当事人提出的和由法官依职权收集的各种证据，法官内心确信的基础不能建立在到案证据之外；而证据的自由裁量涉及证据取舍问题，自然对象范围可能包括没有采信的证据材料。第二，效力形成的诉讼阶段不同。自由心证逻辑地包括了“自由判断”与“内心确信”两个层面，由于自由心证的效力集中体现于裁判结果的形成，自由心证的核心仍是内心确信。而对于内心确信的形成，通常认为其基本的要求在于：“必须是在对一切情况的酌量和判断的基础上形成；考察判断这些情况必须不是彼此孤立的，而是它们的全部总和；是对每一个证据的固有性质和它与案件的关联加以判断的结果。”[16]法官对证据的自由裁量着眼点并不在于裁判结果的最终形成，事实上在诉讼的每一个阶段，证据的自由裁量权都可能存在并发挥作用，因此，具有阶段性的特点。另外，在程序安定价值下，“程序的不可逆性决定程序中某一环节一旦过去……就不能再回复或重新启动。”[17]第三，制度设计不同。虽然现代自由心证特别是英美法国家的法官在运用自由心证原则时要受到证据规则的制约，并且传统的秘密心证也已逐渐为公开心证所取代，但从根本上说自由心证仍是法官运用全部到案证据来认定案件事实的原则。作为一种原则所具有的抽象性与不可确定性，决定了自由心证本质上要排斥具体的制度限制，法律并不设定法官选择的范围。与自由心证不同，证据的自由裁量虽然也要维护法官在多种可能中自由选择的权力，但通常情况下法官选择的可能性已为法律所预设，法官选择权的范围通常是有限的，在绝大多数情况下可以体现为一种非此即彼的选择。因此，如果说法官在认定事实方面存在自由裁量权，笔者认为应该逻辑地包括了证据自由裁量与自由心证两个层面，并且可以认为证据的自由裁量是法官自由心证的前导，而自由心证则是对法官在诉讼各个阶段行使证据自由裁量权的归纳与内化。[18]

三、法官心证公开——现代法官自由心证

（一）自由心证的法理基础

长久以来，出于对自身安全感的渴望，人们一直把法的确定性，即法律规则自身的稳定性与法律运行的规律性视为法的基本属性，甚至将其列为法的目标加以追求。神示证据制度与法定证据制度通过完全或部分地牺牲对案件真相的发现来实现对法官主观随意性的抑制，很好地体现了民事诉讼程序的确定性是第一位的，而对“正义与功利”的追求则不得不让步于民事诉讼程序的安定性。不过随着历史车轮不断向前，法的确定性理论开始受到挑战，人们逐渐认识到无论是法律规则自身的稳定性还是司法运行的规律性都并不可靠。事实上，法律不确定性的理论正是在以下三个层面展开的：一是法律规则本身的不确定性问题。这种不确定性源于两方面，一方面是由于语言的不确定性，立法者在制定法律条文时不可避免地存在认识上的局限性，以及条文制定者有意识地适用模糊含混的语言；另一方面则是由于社会生活的