解读《刑法修正案(八)》关于人体器官犯罪之规定

解读《刑法修正案（八）》关于人体器官犯罪之规定作者：陈洪兵来源：《同济大学学报(社会科学)》2013年第03期摘要：《刑法修正案（八）》第二百三十四条之一中的“人体器官”除狭义人体器官外，还包括人体细胞和人体组织，强制无偿采集他人血液的，构成故意伤害罪；组织出卖人体器官罪中的“组织”是指单纯出卖和购买行为以外的一切参与买卖人体器官的行为；组织出卖人体器官罪中的“人体器官”包括尸体器官，未经同意摘取尸体器官后出卖的，应以盗窃、侮辱尸体罪与组织出卖人体器官罪数罪并罚；第一款与第二款存在竞合关系，未经同意摘取器官后出卖的，成立组织出卖人体器官罪与故意伤害罪的想象竞合犯；第二款既属于注意规定又属于法律拟制，未经同意摘取活体器官即使未造成伤害结果，也成立故意伤害罪。

关键词：人体器官犯罪；组织；故意伤害罪；竞合中图分类号：D914.34 文献标识码：A 文章编号：1009-3060（2013）03-0117-072011年2月25日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称“《修八》”），将人体器官犯罪增设在刑法第二百三十四条故意伤害罪之下，作为第二百三十四条的内容之一。

该条第一款规定：“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

”第二款规定：“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

”第三款规定：“违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。

”国务院2007年3月21日通过的《人体器官移植条例》（以下简称“《条例》”）第二条第二款规定：“人体器官移植，是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，将其植入接收人身体以代替其病损器官的过程。

”大致可以认为，《修八》将组织他人出卖人体器官的行为规定为组织出卖人体器官罪，将未经同意摘取活体器官的行为按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，将违背本人生前意愿摘取尸体器官的行为按照盗窃、侮辱尸体罪定罪处罚。

《修八》通过后，一些学者已就人体器官犯罪相关规定进行了解读，但还有很多问题值得深入探讨。

一、共性问题1.“人体器官”是否包括“人体细胞”与“人体组织”？《条例》第二条明文规定：“在中华人民共和国境内从事人体器官移植，适用本条例；从事人体细胞和角膜、骨髓等人体组织移植，不适用本条例。

”随之而来的问题是：《修八》关于人体器官犯罪中的“器官”是否包括人体细胞与人体组织？主流观点认为，《条例》明确区分了人体器官、人体细胞和人体组织，而《修八》仅规定了人体器官，很显然，基于罪刑法定原则应该认为，人体器官犯罪中的“人体器官”不包括“人体细胞”与“人体组织”。

这可谓狭义的人体器官说。

但是张明楷教授认为，“对于本罪（指组织出卖人体器官罪——引者注）的人体器官没有必要按照行政法规解释。

换言之，应当根据本罪的法益与‘器官，可能具有的含义确定本罪器官的范围：只要某种人体组织的丧失会侵害被害人的身体健康，该人体组织能够被评价为‘器官’，就应包含在本罪的对象之内。

在本书看来，本罪的人体器官不仅包括上述条例所称的器官，而且包括眼角膜、皮肤、肢体、骨头等，但血液、骨髓、脂肪、细胞不是器官。

”陈家林教授也指出，“本罪中人体器官的含义，既应包括《人体器官移植条例》所指的，具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，也应包括角膜等人体组织”。

笔者认为，对人体器官应采用广义的解释，既包括《条例》所指称的狭义人体器官，也包括人体细胞和人体组织。

理由是，“世卫组织在《人体细胞、组织和器官移植指导原则》中也非常明确地把出卖人体器官、人体组织和人体细胞齐列为原则性的禁止行为。

因此，从世界范围立法保护的趋势来看，对三种人体材料加以全面的刑法保护值得我们关注。

”此其一。

其二，刑法的任务与目的不完全同于行政法规等部门法，刑法虽有一定的从属性，但亦有一定的独立性，对于刑法用语的解释没有必要完全囿于相关行政法、经济法和民法的规定。

例如，1997年刑法修改时，贷记卡和借记卡统称为信用卡，后来相关行政法规做出了明确区分，但刑法理论与实务还是认为，信用卡诈骗罪中的“信用卡”既包括具有透支功能的严格意义上的“信用卡”，也包括不具有透支功能的借记卡（即储蓄卡）。

又如，虽然刑事诉讼法明确区分被害人陈述、鉴定意见与证人证言，但刑法理论还是认为，暴力取证罪中的“证人”包括了被害人和鉴定人。

其三，尽管刑法规定有非法组织卖血罪和强迫卖血罪，但并未规定强行无偿采集他人血液的行为如何处理，若认为人体器官犯罪中的人体器官不包括血液，就会形成有偿强行采集他人血液的构成强迫卖血罪，而无偿强行采集血液的反而无罪的不合理的局面（通常认为，未与人体相分离的血液不能成为抢劫罪的对象）。

最后，人体器官犯罪不仅损害供体和受体的生命健康，还直接侵害了人的尊严和生命伦理，也是对器官移植监管秩序的破坏。

毫无疑问，针对人体细胞和人体组织实施组织出卖、非法摘取等行为，也会侵害到这些法益，故应作为犯罪加以处罚。

2.组织出卖人体器官罪中的“人体器官”是否包括尸体器官？人体器官可以分为活体器官与尸体器官。

一种观点认为，“作为本罪（即组织出卖人体器官罪一一引者注）对象的人体器官，必须是活体的器官，而不包括尸体的器官。

”但并没有说明组织出卖尸体器官的行为如何处理。

王强博士认为，从解释论立场，若以出卖为目的，得到死者生前和近亲属同意摘取器官的，应以侮辱尸体罪论处。

理由是，一则可以避免未得同意摘取尸体器官的成立法定最高刑仅为3年有期徒刑的盗窃、侮辱尸体罪，而得同意摘取的以组织出卖人体器官罪最高可处十五年有期徒刑这种不均衡的局面。

二则，《修八》将组织出卖人体器官罪置于“侵犯公民人身权利罪”中作为二百三十四条的内容之一，虽是个“错误”，但这一“错误”恰恰表明立法者更关注该罪中可能侵害的人身权益。

也即在立法者看来，该罪应限于组织出卖活体器官的行为，不包括组织出卖尸体器官的情形。

因此，以组织出卖人体器官罪论处与立法原意不符。

三则，逝者本人或近亲属对于尸体有当然的处分权，但这一权利以不违背善良风俗为界限。

善良风俗正是侮辱尸体罪侵害之法益，侮辱尸体罪是侵害社会法益的犯罪，非亲告罪，本人或近亲属的同意只是阻却违法性的必要条件，而非充分条件，因为侮辱尸体罪侵害之善良风尚，除表现为逝者人格、亲属情感外，还包括尊重死者、重视殡葬等社会风俗、宗教习俗和伦理观念等。

这些习俗观念的体悟者是社会公众，不是逝者或其亲属，摘取尸体器官用于商业目的，正是对这些伦理观念、善良风俗的侵害。

因此，“无论有无同意，摘取尸体器官均必须接受善良风尚的考评，否则即成立侮辱尸体罪。

”笔者认为，第二百三十四条之一第一款中的“人体器官”既包括活体器官，也包括尸体器官。

第一，《条例》第三条规定的“任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官，不得从事与买卖人体器官有关的活动”中的“人体器官”显然没有将尸体器官排除在外。

第二，未得同意摘取尸体器官构成法定最高刑仅为三年的盗窃、侮辱尸体罪，而得同意摘取的却构成法定最高刑十五年的组织出卖人体器官罪，表面上看罪刑不均衡，其实不然。

违背本人生前或者近亲属意愿摘取尸体器官的，之所以构成盗窃、侮辱尸体罪，是因为其侵害了死者生前或其近亲属的意愿，是对本人人格自律权或近亲属、社会公众对死者虔诚感情的侵害，当然构成盗窃、侮辱尸体罪；而得到本人生前同意或者死后得到近亲属同意摘取器官出卖的，是对禁止人体器官买卖的器官移植监管秩序和生命伦理秩序的侵害，当然构成组织出卖人体器官罪。

换言之，未得同意摘取尸体器官并出卖的，不仅侵害了盗窃、侮辱尸体罪的法益，还侵害了组织出卖人体器官罪的法益，即未得同意摘取尸体器官的行为本身就构成盗窃、侮辱尸体罪，随后组织出卖的，又构成组织出卖人体器官罪，应当数罪并罚；违背本人生前意愿，即便得到了近亲属的同意而摘取器官出卖的，近亲属还可能构成组织出卖人体器官罪的共犯。

第三，禁止人体器官买卖的意义并非仅在于保护出卖者的身体健康，还在于保护受体的身体健康，以及公众的生命、身体安全和生命伦理秩序。

诚如熊永明教授所言：“虽然器官买卖可能解决现在所面临的器官短缺问题，但这必然会导致一些不良后果出现，例如：器官市场使有钱人购买器官以供移植，穷人只能为了生存而出售器官，从而导致两级分化；一些医院或医生为牟利而参与器官买卖活动，对于本可以治愈的病人不予救治，任其死亡后摘取器官移植；或者器官提供者、器官买卖中间商为谋取暴利，而故意掩盖器官可能存在的传染病，从而导致某种疾病的传染；更有甚者，当器官市场供求不对称达到某种极限时，在供体稀缺、可获得高额利润的引诱下，社会上可能会出现一些为贩卖器官而残害人命的暴力集团，从而引发一些恶性刑事案件的发生，如为了盗取器官而故意伤害、杀害他人，非法贩卖儿童等等。

”3.第二百三十四条之一的三款之间的关系由于第二百三十四条之一的第二款规定的是未经同意摘取活体器官的刑事责任，学者普遍认为第一款规定的组织出卖人体器官罪应限于本人同意的情形。

如果认为供体自愿与否是适用第一款或第二款的条件，则第一款与第二款之间就是一种排斥对立的关系。

即，未经出卖者同意摘取其活体器官的，构成故意伤害罪、故意杀人罪；经出卖者同意摘取的，则构成组织出卖人体器官罪。

这样理解看起来的确既不重叠也无处罚空隙，但却不利于行为人认识错误时的处理，而且可能形成处罚不均衡的局面。

例如，行为人误以为本人同意而摘取其器官出卖的，虽然主观上有组织出卖人体器官罪的“故意”，但因为客观上并无“供体的同意”这一客观要素，而不构成组织出卖人体器官罪的既遂，又因为缺乏第二款的“故意”也不能以故意伤害罪处罚。

这种结论显然不合理：假如存在供体的同意，行为人的举动无疑会构成组织出卖人体器官罪，没有供体的同意事实上违法性更重，反而至多成立该罪的未遂。

为此，王强博士借鉴张明楷教授的“表面的构成要件要素”概念认为，“‘供者自愿’之于组织出卖人体器官罪，只是区别相关犯罪的界限，属表面的构成要件要素。

换言之，只有有证据证明‘没有供者真实承诺’，才能成立伤害罪，否则即可能成立组织出卖人体器官罪。

如此，《修八》第三十七条第一、二款之组织出卖人体器官罪与伤害罪之间就存在部分重合，部分犯罪共同说的上述结论能够成立。

”又如，学界一般认为第二款的规定表明，未经同意摘取活体器官的，只有完全符合故意伤害罪构成要件，才能以故意伤害罪论处。

按照这种理论，未经同意摘取活体器官没有造成轻伤以上结果的，只能是无罪；造成重伤结果的，只要没有致人死亡或者以特别残忍的手段造成重伤致人严重残疾的，即便以故意伤害罪（重伤）定罪，最多也只能判处十年有期徒刑。