违法所得和违法收益的界定

３６ 中国检察官 ２００７ 年第 ２ 期
Ｊ ＩＡＮ ＣＨＡ ＱＩＡＮ ＹＡＮ · 检察前沿 ·
获取时和追缴时物质形态发生变化的情形， 比如获取 时为现金， 而行为人以该笔现金投资不动产， 追缴时违 法所得的存在形式以不动产的形式存在。从刑事诉讼 上看， 违法所得不仅包括有罪判决生效情形下可以确 认 的 违 法 所 得 ， 还 包 括 其 他 三 种 情 形 ：（ １） 根 据《刑 事 诉 讼 法》第 １５ 条 所 规 定 的 不 予 追 诉 的 情 形 ；（ ２） 根 据《刑 事 诉 讼 法》第 １２４ 条 规 定 ， 存 在 法 定 不 起 诉 和 存 疑 不 起 诉 的ຫໍສະໝຸດ Baidu情 形 ；（ ３） 法 院 作 出 无 罪 生 效 判 决 时 ， 仍 存 在 违 法 所 得 的 情 形 。在 这 三 种 情 形 ， 虽 然 依 照《刑 事 诉 讼 法》和 《刑 法》的 规 定 ， 不 再 追 究 犯 罪 嫌 疑 人 和 被 告 人 的 刑 事 责任， 但是仍有存在违法所得的可能， 因而从应然的角 度有必要进行追缴， 或者责令其赔偿被害人损失。
一 、违 法 所 得 和 违 法 收 益 的 理 论 界 定 ２００４ 年《宪 法 修 正 案》明 确 载 入“ 公 民 的 合 法 的 私
有 财 产 不 受 侵 犯 ”条 款 ， 从 而 将 之 确 认 为 公 民 的 基 本 权 利 之 一 ， 并 成 为 一 条 重 要 的 权 利 保 障 原 则 。与 此 原 则 相 关， 在刑事法领域关注违法所得及违法收益的问题， 其 意义在于： 一方面要从一般预防和特殊预防的角度出 发， 通过对违法所得的追缴和退赔， 对违法收益的没
违法所得及收益的计算问题比较麻烦， 而且会根 据 犯 罪 种 类 的 不 同 而 不 同 。一 般 而 言 ， 对 于 取 得 利 益 的 犯罪， 直接计算取得财物的价格即可以衡量； 对于经营 利益型的犯罪， 则需要比较复杂。比较集中的问题在 于 ， 对 于 行 为 人 投 入 的 原 材 料 成 本 和 经 营 成 本（ 包 括 人 工 成 本） 应 否 扣 除 的 问 题 。 对 此 ， 既 有 法 律 文 件 有 不 同 的 态 度 。 １９９５ 年 最 高 人 民 法 院《关 于 审 理 生 产 、销 售 伪 劣 产 品 刑 事 案 件 如 何 认 定“ 违 法 所 得 数 额 ”的 批 复》中 指 出 ： 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会《关 于 惩 治 生 产 、 销 售 伪 劣 商 品 犯 罪 的 决 定》规 定 的“ 违 法 所 得 数 额 ”， 是 指 生 产 、销 售 伪 劣 产 品 获 利 的 数 额 。 从 字 面 意 义 看 ， 这 里 的“ 违 法 所 得 ”应 扣 除 相 应 的 成 本 。 １９９７ 年 国 家 工 商 行 政 管 理 局《关 于 查 处 制 造 、销 售 假 冒 伪 劣 商 品 案 件 违 法 所 得 计 算 问 题 的 答 复》 中 则 指 出 ：“ 擅 自 生 产 加 工 假 冒伪劣商品的违法行为实施行政处罚时， 计算行为人 非 法 所 得 ， 不 应 扣 除 生 产 加 工 成 本 。 ”１９９９ 年 国 家 工 商 行 政 管 理 局《关 于〈反 不 正 当 竞 争 法 〉第 ２３ 条 和 第 ３０ 条“ 质 次 价 高 ”、“ 滥 收 费 用 ”及“ 违 法 所 得 ”认 定 问 题 的 答 复》 中 也 采 取 类 似 的 观 点 。 虽 然 后 三 个 法 律 文 件 属 于行政性的， 但是刑事法与行政法在判断违法所得的 计算上应保持一致。对于这个问题， 笔者认为， 在计算 违法所得时， 应当扣除必要的成本， 其理由在于： 行为 人从事违法经营利益的行为所付出的成本， 并非获取 的 利 益 ， 因 而 就 不 能 称 其 为 违 法 所 得 。对 于 象《刑 法》第 １４０ 条 生 产 、销 售 伪 劣 商 品 罪 等 以 销 售 数 额 作 为 定 罪 量 刑数额的犯罪， 能否以该销售数额作为违法所得而根 据 第 ６５ 条 予 以 追 缴 呢 ？ 笔 者 认 为 ， 也 应 扣 除 相 应 成 本 后 计 算 违 法 所 得 数 额 。当 然 ， 行 为 人 用 于 犯 罪 的 本 人 财
刑事法中的违法所得可以从广义和狭义两个角度 去 界 定 。从 广 义 的 角 度 ， 违 法 所 得 不 仅 包 括 通 过 违 法 犯 罪行为获得的财物， 也包括这些财物可能发生的天然 孳息、法定孳息以及利用该财物而经营所获得的财产 性 利 益 。 对 现 行《刑 法》第 ６４ 条 中“ 违 法 所 得 ”的 理 解 ， 即应采取广义的违法所得的概念。但是， 应该注意的 是， 通过违法犯罪直接取得的财物和通过这些财物的 增值和经营而获得的利益有所不同， 因而对于前者可 以界定为狭义的违法所得 （ 或者称之为原生的违法所 得） ， 后 者 则 称 之 为 违 法 收 益（ 或 者 称 之 为 派 生 的 违 法 所 得 、违 法 增 值） 。 例 如 ，《刑 法》第 １９１ 条 洗 钱 罪 规 定 ， “ 明 知 是 毒 品 犯 罪 、黑 社 会 性 质 的 组 织 犯 罪 、恐 怖 活 动 犯 罪 、走 私 犯 罪 、贪 污 贿 赂 犯 罪 、破 坏 金 融 管 理 秩 序 犯 罪 、金 融 诈 骗 犯 罪 的 所 得 及 其 产 生 的 收 益 …… ”， 这 里 的“ 所 得 ”即 指 从 这 七 类 犯 罪 中 获 取 的 非 法 利 益 ， 而“ 收 益”则是指利用该非法利益所产生的经济利益 。区分 狭义的违法所得与违法收益， 从犯罪行为的定型性出 发， 具有十分积极的理论意义， 而从程序上看， 违法收 益 的 计 算 和 没 收 与（ 狭 义 的） 违 法 所 得 应 采 取 不 同 的 态 度。违法收益的产生， 并非直接来源于犯罪行为， 而是 在已经产生违法所得的情形下， 在经营违法所得时而 另外产生的收益， 因此相比较违法所得而言， 它具有明 显的派生性。在经营违法所得产生的收益的活动的合 法性判断， 可以区分两种情形： 一是， 产生收益的活动 本身即是违法的， 如受贿后进行赌博赚取钱财； 二是产 生收益的活动， 单独地看， 是合法的， 如存入银行所获 取的利息， 或者购买房产， 因房产价格上扬而获得的收 益 。对 于 前 者 ， 即 使 不 考 虑 用 以 从 事 违 法 活 动 的 违 法 财 产本身， 也可以根据产生收益的行为是违法而直接追 缴 ； 对 于 后 者 ， 则 比 较 麻 烦 。举 例 如 ： 将 受 贿 的 钱 款 用 于
检察前沿
违法所得和违法收益的界定
时延安＊ 刘 伟＊＊
内容摘要： 违法所得及收益问题在现行刑事法中存在空白状态， 考虑到对该问题进行规制的必要性， 从完善刑事 法制的角度出发， 应当对其合理地界定， 并进行比较全面的规制。
关键词： 违法所得 违法收益 规制
《联 合 国 反 腐 败 公 约》在 中 国 国 内 所 引 起 的 反 响 ， 是以往任何一个具有刑事法内容的公约所不能比拟 的 。 虽 然 １９８８ 年 《联 合 国 禁 止 非 法 贩 运 麻 醉 药 品 和 精 神 药 物 公 约》和 ２０００ 年《联 合 国 打 击 跨 国 有 组 织 犯 罪 公 约》在 国 内 也 产 生 较 大 影 响 ， 但 是 与《联 合 国 反 腐 败 公 约》相 比 ， 后 者 所 产 生 的 积 极 响 应 更 为 广 泛 、深 远 。对 这一现象的解读， 除了可以看到刑事法学界对国际法 律文件更强烈的认同和积极的参与意识， 更为重要的 是， 它折射出中国对腐败问题的深沉忧思和路径探索。 《联 合 国 反 腐 败 公 约》的 出 台 ， 恰 恰 是 给 处 于 困 境 的 反 腐 败 斗 争 提 供 了“ 他 山 之 石 ”。 由 此 对 整 个 反 腐 败 机 制 及 中 国 刑 事 法 制 的 反 思 ， 则 不 仅 是 对《反 腐 败 公 约》的 单向呼应， 实际上更像是对中国反腐败及相关刑事法 制 的 一 次“ 检 阅 ”。 本 文 探 讨 所 探 讨 的 违 法 所 得 及 收 益 的 问 题 ， 仅 仅 是 这 一“ 检 阅 ”中 的 一 个 十 分 具 体 、微 观 的 问 题 ， 不 过 ， 它 与 目 前 围 绕《联 合 国 反 腐 败 公 约》研 究 最 热 点 的 腐 败 所 得 的 没 收 、缺 席 审 判 等 问 题 都 紧 密 联 系 。 而由于违法所得是任何财产性或大多经济性犯罪都可 能涉及到的问题， 因此， 本文也将研究视野扩大， 而将 违法所得及收益作为一般问题进行探讨。
＊ 中国人民大学法学院副教授、法学博士 ［１００８７２］ ＊＊ 黑龙江省牡丹江市人民检察院办公室主任 ［１５７０００］
收， 使犯罪人不能从违法犯罪中获益， 同时也使其他人 通过犯罪获益的念头得到抑制； 另一方面， 区分合法财 产与违法所得， 对于保障公民的合法财产权的不受侵 犯具有重要意义， 而如此也是合理约束国家权力的客 观要求。
投 资 证 券 而 获 得 的 收 益 。就 投 资 证 券 本 身 而 言 ， 该 行 为 并非违法， 但是由于其是基于违法所得的经营而形成 的， 因而其合法性问题值得考量， 也就是说， 应否对其 进 行 没 收 的 问 题 。 对 此 ， 根 据 现 行《刑 法》、《刑 事 诉 讼 法》和 司 法 解 释 ， 都 无 法 给 出 明 确 的 答 案 。 笔 者 初 步 的 意 见 认 为 ， 应 视 为 违 法 而 应 予 追 缴 。理 由 有 二 ：（ １） 同 样 基于刑事政策的考量， 从一般预防和特殊预防出发， 禁 止 任 何 人 从 犯 罪 行 为 及 相 关 行 为 获 取 利 益 ；（ ２） 将 直 接 通 过 违 法 犯 罪 所 得 的 财 物 ， 用 于 保 值 、增 值 的 ， 可 以 看 作是犯罪行为的事后行为， 虽然不能将该行为作为独 立评价的对象， 但是仍不能视其为合法， 对此可以结合 《刑 法》第 ３１２ 条 窝 藏 、转 移 、收 购 、销 售 赃 物 罪 进 行 类 比。 下文中除特别强调之外， 所涉及的违法所得的概 念均是在狭义层面使用的。
合理界定违法所得的范围， 具有积极的实践意义。 所 得 ， 英 文 为 ｐｒｏｃｅｅｄｓ（ 又 译 为 收 入 或 收 益 ） ， 按 照 《元 照 英 美 法 词 典》的 解 释 ， 是 指 因 出 售 财 产 或 从 事 其 他 商 业 活 动 所 得 的 收 益 。 我 国 现 行《刑 法》第 ６４ 条 规 定 ：“ 犯 罪 分 子 违 法 所 得 的 一 切 财 物 ， 应 当 予 以 追 缴 或 者 责 令 退 赔 ”。对 于 这 里 的 违 法 所 得 ， 顾 名 思 义 ， 应 指 通 过 违 法（ 包 括 犯 罪） 所 获 取 的 财 物 。 产 生 违 法 所 得 的 犯 罪主要是带有财产性和经济性的犯罪 ， 从违法所得来 源 区 分 ， 可 将 产 生 违 法 所 得 的 犯 罪 区 分 两 大 类 ：（ １） 取 得 利 益 型 的 犯 罪 ， 如 盗 窃 罪 、贪 污 罪 、受 贿 罪 等 ；（ ２） 经 营 利 益 型 的 犯 罪 ， 如 高 利 转 贷 罪 。由 于 这 两 类 犯 罪 中 违 法所得产生的方式不同， 因而在追缴时， 其计算方式也 不 同 。对 于 前 者 ， 其 所 取 得 的 非 法 财 产 本 身 即 是 违 法 所 得； 而对于后者， 必须进行相应的计算， 如在高利转贷 罪 中 ， 即 应 以 所 谓 的“ 利 差 ”所 得 作 为 违 法 所 得 。 从 法 律规制的方式看， 区分绝对型的违法所得和法律拟制 型 的 违 法 所 得 ： 前 者 即 指 从 行 政 法 、民 法 等 刑 法“ 前 置 法 ”即 可 以 判 断 行 为 人 所 得 是 违 法 的 情 形 ， 后 者 则 需 要 法 律 特 别 的 拟 制 性 规 定 ， 才 可 以 确 认 其 是 违 法 ， 如《刑 法》 第 ３９５ 条 关 于 巨 额 财 产 来 源 不 明 罪 的 规 定 ，“ 本 人 不 能 说 明 其 来 源 合 法 的 ， 差 额 部 分 以 非 法 所 得 论 ”。 从 物质形态上区分， 违法所得可分为物质载体没有改变 的违法所得和物质载体改变的违法所得： 前者指获取 时和追缴时物质形态没有发生的改变的情形； 后者指