关于当前商标行政执法中法律障碍的几点思考

商标行政执法作为我国商标法律保护制度的一种特有的行政保护手段，在打击假冒注册商标侵权违法行为，保护注册商标专用权人的合法权益等方面发挥了不可替代的作用。但是，如果检讨—下当前商标行政执法当中遇到的问题，可以发现其中许多问题是由于当前我国商标法律中存在着许多法律障碍造成的，由于这些法律障碍的存在，致使一些问题难以从根本上予以解决，具体而言，有以下几点：

一、经销假冒注册商标侵权商品行为的认定问题。我国商标法律制度把“明知”、“应知”作为认定销售商标侵权商品的决定条件。在我国《商标法》中第三十八条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品的”属于侵犯注册商标专用权行为。《实施细则》第四十一条也规定：“经销明知或应知是侵犯他人注册商标专用权商品的”是侵犯注册商标专用权的行为。上述规定实际是对商标专用权人主张权利的一种过分限制，既增加了商标专用权人的举证负担，也不便于工商执法部门在具体办案中实施认定。作为应受行政处罚的一般轻微违法行为，如果过高地抬升认定标准，实际上是将行政处罚与刑事处罚相混淆，不能充分体现行政执法在查处一般商标侵权行为中所特有的主动、便捷、经济的作用。根据TRIPS协议有关精神和我国目前执法实际，建议将来对《商标法》实施修改时，对经销假冒商标侵权商品行为的认定，不以“明知”、“应知”作为认定的标准，只要客观上存在该种行为，即构成商标侵权行政违法行为，“明知”、“应知”等主观因素只能作为是否并处罚款的一种行为情节表现形式。

二、责令封存的执行问题。我国《商标法实施细则》规定，对侵权物品工商行政管理机关可以责令封存，即向侵权嫌疑人下达《责令封存物品通知书》，要求其将被查获的侵权商品、侵权商标予以封存，不得转移、隐匿、销售。但实际办案过程中，该措施对侵权嫌疑人几乎没有任何震慑力和拘束力，执法人员往往前脚刚走，侵权嫌疑人就将侵权物品全部转移或销售，使工商部门责令封存的行政决定成为一纸空文，既影响了案件的进一步调查取证，也不利于保护商标权利人的合法权益，削弱了商标行政执法的权威性。笔者认为，在我国当前公民和法人守法意识普遍不高，连法院判决都视为儿戏而不愿自觉履行的状况下，赋予工商部门这种没有任何法律强制力和法律补救手段的责令封存措施是没有任何实际价值的。在今后的法律修改中，是否可以实行保证金制度，在责令侵权嫌疑人（已当场查获足以认定其商标侵权行为的直接证据）就地封存侵权物品的同时，由其向工商执法机关提供一定数额的保证金，保证对所封存的物品不转移、不隐匿、不销售，否则，将其所缴纳的保证金依法予以没收，若侵权嫌疑人无力提供或拒不提供保证金的，由工商行政管理机关实施异地扣押。也可在法律中规定擅自转移被封存物品的法律责任，对违反者，由公安机关依法给予罚款和行政拘留。

三、罚款决定标准问题。根据《商标法实施细则》第四十三条第二款规定，对侵犯注册商标专用权，尚未构成犯罪的，工商行政管理机关可根据情节处以非法经营额50％以下或者侵权所获利润5倍以下的罚款。可见，我国商标行政制裁是以非法经营额或侵权所获利润为决定罚款的标准。这种罚款决定标准在实际操作中有许多困难，从工商部门查办的一些商标侵权违法案件中可以看出，大部分商标侵权嫌疑人根本不设立账簿，或者虽设立但不提供，致使非法经营额或非法利润数额无法计算；或者提供假账，致使非法经营额或非法利润数额极小，致使工商执法机关不能对其实施与其行为相当的罚款处罚。建议在《商标法》修改时，直接表述为“一千元以上，一万元以下”、“一万元以上，五万元以下”，以便于执法机关操作。

上述问题的解决，取决于当前我国商标法律障碍的消除，只有在法律上为执法部门

提供充分的执法依据和便利的可操作条款，为商标权利人提供全面而便捷的保护措施和救济方法，才能在我国真正建立起一个健全而有效的商标法律保护制度。