特殊侦查措施

完善渎职侵权犯罪特殊侦查措施立法

（一）特殊侦查措施的含义及其在我国适用的现状

特殊侦查措施是与我国刑事诉讼法中规定的讯问、询问、搜查、辨认、勘验、检查、扣押、鉴定、通缉等普通侦查措施相区别的概念，根据国内有关立法和司法实践，特殊侦查措施的名称不统一，有技术侦察措施、特殊侦查措施、技术侦查手段之称。它是指侦查机关采取秘密手段，隐瞒侦查身份和侦查意图，运用技术设备，在侦查对象不知情的情况下，调查和收集犯罪证据的一种特殊侦查方法，化妆侦查、跟踪、监听、监视、秘密录音录像、卧底、诱惑侦查、控制下交付、特工行动等。特殊侦查措施的主要特点是技术性、秘密性、强制性、主动性、限制性。特殊侦查措施可分为技术侦查措施和秘密侦查措施。目前在我国法律只赋予公安机关和国家安全机关基于侦查需要有决定使用特殊侦查措施的权力，包括检察机关在内的其他具有侦查职能的机关法律均没有赋予决定使用特殊侦查措施的权力。在司法实践中，检察机关侦查职务犯罪案件需要使用特殊侦查措施时，不能自行决定采取，只有经过严格的批准手续，由公安机关协助采取。①

（二）当前立法赋予检察机关自主采取特殊侦查措施的必要性和可行性

①1989年最高人民检察院、公安部《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》。

1、当前我国反腐败斗争的严峻形势，迫切需要立法赋予检察机关特殊侦查措施权力。当前我国反腐败斗争形势依然严峻复杂，任务依然艰巨。从检察机关查办的案件情况看，当前职务犯罪还比较严重，并出现了许多新情况新问题，一些领导干部滥用职权、贪污贿赂、失职渎职、犯罪数额巨大，危害后果严重；关系国计民生的重点领域职务犯罪问题突出，窝案、串案、案中案屡发；当前职务犯罪手段和表现形式不断翻新，日趋智能化、隐蔽化，侦查与反侦查的斗争日益激烈，一些国家工作人员与地方黑恶势力、不法分子相互勾结、互为利用，为非作歹。贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪直接危害民生民利，破坏和谐稳定，影响科学发展，对巩固党的执政地位与实现执政使命构成了极大威胁。胡锦涛总书记曾敦敦告诫我们：“在和平建设时期，如果说有什么东西对党造成致命伤害的话，腐败就是很突出的一个。”②检察机关作为反腐败斗争的中坚力量，理应被赋予自主采取特殊侦查措施权。

2、法律赋予检察机关可以自主决定使用的普通侦查措施当前已经不能满足职务犯罪侦查的需要。在当前的司法实践中，职务犯罪侦查主要是围绕获取言词证据进行的，如果证人不配合，犯罪嫌疑人又拒供或者潜逃，则传统的“一张纸、一支笔、一张嘴”的办案方式很难将案件侦破。刑事诉②摘自2009年10月26日邱学强副检察长在全国检察机关贯彻党的十七届四中全会精神，加大查办职务犯罪工作力度电视电话会议上的讲话。

讼法传唤、拘传持续时间不得超过12小时的规定在客观上影响着案件的突破，因为职务犯罪被调查对象反侦查能力较强，大多熟悉法律规定和检察机关常用的侦查策略，导致检察机关很难在12小时届满前促使其坦白交代，影响着检察机关是否正式立案侦查及采取强制措施等下一步工作部署。实践证明，特殊侦查措施在追捕在逃嫌疑人、追查赃款流向、获取再生证据③等方面具有普通侦查措施无可比拟的功效。如果赋予此项，则检察机关就能在短时间内侦破案件。

3、当前由公安机关协助检察机关采取特殊侦查措施的做法弊大于利。检察机关是国家的法律监督机关，它有权对公安机关进行立案监督、侦查监督，对公安机关的监管行为和刑罚执行进行监督，对公安人员的渎职侵权犯罪进行查处。检察机关是监督者，公安机关是被监督者，被监督者有的侦查手段，监督者都应有，并且监督者的监督手段应当多且强于被监督者。让被监督者协助监督者给他自己人“上手段”，尽管于法有据，但于情不忍，被监督者从情理上大多难以接受，不愿协助。并且由于协助实施审批环节多，启动程序复杂，运作时间长，在办案中容易贻误战机，影响案件的侦查效率，也容易泄露案情。法律直接赋予检察机关特殊侦查措施权，就可以提高办案效率，节约司法资源。

4、赋予检察机关特殊侦查措施权，是我国应信守和履

③刑事再生证据是指刑事案件发生时原本没有，在案件发生后犯罪嫌疑人、被告人及其利益关系人基于特定的目的（如毁灭证据、串供）而进行的各种活动所形成的证据。

行的国际义务。2003年年10月，第一部全球性集实体法和程序法于一身的反腐败国际法《联合国反腐败公约》问世，我国政府于同年12月签署了这一公约，2005年10月第十届全国人大常委会审议并批准我国政府正式加入公约。为了实现在全球范围内有效地打击腐败犯罪的宗旨，公约要求各缔约国应采取必要措施允许其反腐败主管机关采用特殊侦查手段获取腐败犯罪证据。如公约第50条规定：为有效地打击腐败，各缔约国应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律的定的条件，在其力所能及的的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信这些手段产生的证据。我国在世界上是腐败犯罪率较高的国家，检察机关又主要肩负着打击腐败犯罪的职责，因此赋予其特殊侦查权，是国际社会的普遍共识和殷切期待。

5、党的领导机关和国家最高司法机关出台的涉及特殊侦查措施的文件和司法解释，反映了中国广大民众的意愿，为立法赋予检察机关特殊侦查措施权提供了舆论支持和政策指导。中政委《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》要求“为适应新形势下依法打击重大刑事犯罪的需要，需要明确技术侦查、秘密侦查措施的适用主体、范围、审批程序以及取得证据的的法律地位。”2010年6月，最高

人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部经中央司法改革领导小组审查同意发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，提高了证据标准，增加了侦查难度。其中《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中明确规定：侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的无证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案依据。法庭依法不公开特殊侦查措施的过程及方法。检察机关负责侦查的刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪如果造成人员伤残、死亡的，则侵权被告人最高可判处死刑。而侵权犯罪的侦查机关就是检察机关，因此，这里所称的侦查机关实际上包含了检察机关，表明中央实际上已经允许检察机关在渎职侵权侦查实践中采用特殊侦查措施。

（三）完善检察机关侦查手段之立法建议

借当前新一轮刑事诉讼法修改的有利时机，根据中政委《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》的要求内容，建议在修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》中规定：检察机关根据侦查重大贪污贿赂犯罪、重大渎职犯罪以及国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利重大犯罪需要，经上级检察机关批准，依照有关规定，可以采取特殊侦查措施。特殊侦查措施的种类和审批程