第一章 建设法规概论

第一章建设法规概论
本章介绍建设法规的：
1、基本概念
2、表现形式和作用
3、在整个法律体系中所处的地位、立法宗旨、适用范围和调整对象。

重点介绍建设法规的：体系、立法的基本原则、实施办法。

前言
法的定义：法是由一定物质生活条件所决定的统治阶级意志的反映；它是由国家制定或认可的，并由国家强制力保证实施的行为规范体系；它规定了人们在一定社会中的权利和义务，从而确认和保证有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。

法是一种规范，它确定了人的行为的自由程度、即在法律界限之内，人可以自由行为；超越了界限，不论是“左”，或是“右”，就应该被矫正。

（自由（右）、平等（左）、博爱
18世纪法国资产阶级在其革命时期提出的政治口号。

含有摆脱封建王权和神权束缚、争取政治自由、民主平等的意义。

早在资产阶级大革命之前，启蒙运动思想家针对法国封建独裁统治和宗教神学的禁锢，就继承前人的自然权利说，提出了“天赋人权”，认为自由、平等是人与生俱来的，不可剥夺的权利。

在上述思想影响下，1789年发生的法国资产阶级革命提炼出自由、平等、博爱的政治口号。

作为一面旗帜，它曾经起过非常大的进步作用。

它不仅在法国资产阶级革命时期，起了号召、激发、团结革命群众向封建统治发动进攻的作用，而且产生了广泛的世界性的影响。

比如：在中国，资产阶级民主革命时期，一些先进的知识分子也曾经打出这一口号，启发、动员人民起来推翻封建王朝。

但这个口号形成的左派右派的争论从未停止过，问题在于争论者的视角不同，立场不同，参照系也不同，认定的合适程度不同。

法和法律从严格意义上讲是有区别的。

法律强调的是具体的、明确的规范，而法是所有具体规范的总和。

所以，法是抽象的、伦理性的；法律是具体的、应用性的。

从这一角度看，作为一个社会公民，我们更应该了解法律。

（如果不做法律研究，则可混淆发与法律的概念）法的种类：宪法、法律、行政法规、地方性法规与规章、技术法规以及国际公约、国际惯例、国际标准等。

1．宪法
宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，任何其他法律、法规都必须符合宪法的规定，而不得与之相抵触。

例如建设类法规，其立法依据也源于宪法
2．法律
是指行使国家立法权的全国人民代表大会及其常务委员会制定的各种各类的所有规范性文件。

其效力仅次于宪法，在全国范围内具有普遍的约束力。

如《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》等。

3. 行政法规
行政法规指国务院或各部、委制定颁布或几个部、委联合颁布的规范性文件，其效力低于宪法和法律，在全国范围内有效。

行政法规的名称可谓“条例”、“暂行条例”、“规定”、“暂行规定”、“办法”、“标准”等，如《建设工程质量管理条例》、《建筑业企业资质管理规定》、《评标委员会和评标方法暂行规定》、《工程建设项目自行招标试行办法》、《施工总承包企业资质等级标准》等。

4．地方性法规与规章
地方性法规是指地方人大及其常委会制定的规范性文件。

地方规章是指地方政府制定颁布的
规范性文件。

地方性法规与规章的效力低于宪法、法律、行政法规，只能在本区域内有效。

近年来各省、自治区、直辖市依据宪法、法律、行政法规的规定与授权，结合本地区实际情况制定颁布了大量地方性建设法规与规章，推动和促进了本地区建筑业的发展，如《山西省建筑市场管理条例》、《山东省建筑工程招标投标管理办法》等。

5．技术法规
技术法规是国家制定或认可的，在全国范围内有效的技术规程、规范、标准、定额、方法等技术文件。

它们是各行业工程技术人员在从事经济技术作业、管理监测时的依据。

例各种：预算定额、设计规范、施工规范、验收规范等。

6．国际公约、国际惯例、国际标准
我国已经加入WTO，我国参加或与外国签订的调整经济关系的国际公约和双边条约，还有国际惯例、国际上通用的建筑技术规程都属于建设法规的范畴，都应当遵守与实施。

如FIDIC《土木工程施工合同条件》，非常复杂，它涉及有形贸易、无形贸易、信贷、委托、技术规范、保险等诸多法律关系。

这些法律关系的调整必须遵守我国承认的国际公约、国际惯例和国际通用的技术规程和标准。

第一节建设法规的概念
一、建设法规的定义
建设法规：调整政府部门、企事业单位、社会团体、其他经济组织以及公民个人在建设活动中相互之间所发生的各种社会关系的法律规范的总称。

建设活动是指各类建设工程及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。

如《中华人民共和国城市规划法》，《中华人民共和国城市房地产管理法》，《中华人民共和国注册建筑师条例》。

此外，宪法、经济法、民法、刑法等各部门法律中也有有关建设活动及其建设关系的法律调整条文，也是制定建设法规的来源和依据。

二、建设法规的调整对象
建设法规的调整对象，是在建设活动中所发生的各种社会关系。

它包括建设活动中所发生的行政管理关系、经济协作关系及其相关的民事协作关系。

1、调整对象，也即法规所涉及、管理、管辖、实施的主体和个体之间，也即国家、单位和
个人相互之间在建设活动中以复杂的关系进行协调时所必须共同遵循的一些准则、原则、规矩。

2、建设活动中的行政管理关系
国家建设行政主管部门对这类活动必须进行全面的严格管理。

包括对建设工程的立项、计划、资金筹集、设计、施工、验收等均进行严格监督管理。

这就形成了建设活动中的行政管理关系。

国家建设行政主管部门与建设单位(业主)、设计单位、施工单位、建筑材料和设备的生产供应单位及建设监理等中介服务单位产生管理与被管理关系。

这种关系当然由相应的建设法规来规范、调整。

这其中有两方面内容：一方面是规划、指导、协调与服务；另一方面是检查、监督、控制与调节。

还要明确各种建设行政管理部门相互间及内部各方面的责权利关系，以及规范它们之间的管理关系。

调整方式主要用行政手段加以调整；
3、建设活动中的经济协作关系
工程建设是非常复杂的话动，在各项建设活动中．各种经济主体为了自身的生产和生活需要，或为了实现一定的经济利益或目的，必然寻求协作伙伴，随即发生相互间的建设协作经济关系。

如投资主体(建设单位)同勘察设计单位、建筑安装施工单位等发生的勘察设计和施工关系等，都要有许多单位和人员参与，共同协作完成。

因此，在建设活动中存在着大量的寻求合作伙伴和相互协作的问题．在这些协作过程中所产生的权利、义务关系，也应由建设法规来加以规范、调整。

调整方式则采用行政的、经济的、民事的各种手段相结合的方式加以调整；
4、建设活动中的民事关系
在建设活动中，会涉及到土地征用、房屋拆迁安置、从业人员及相关人员的人身与财产的伤害、侵权、赔偿关系；从业人员的财产及相关经济权利的转让和保护关系；房地产交易中买卖、租赁、产权关系等等。

这些问题定义为建设活动中的民事关系，他们既涉及到国家社会利益、又关系着公民个人的权益和自由。

因此而产生的国家、单位和公民之间的民事权利与义务关系，应由建设法规中有关法律规定及民法等相关法律来予以规范、调整。

建设民事关系的调整方式，则主要采用民事手段来加以调整。

以上三种社会关系就是建设法规的三种具体调整对象，它们既彼此互相关联，又各具自身特点属性，因为它们各自的形成条件不同、处理关系的原则或调整手段不同、适用的范围不同、适用规范的法律后果也不完全相同。

所以它们又是三种并行不悖的社会关系，既不能混同，也不能相互取代。

三、建设法规的法律地位
1、建设法规属于行政法和经济法。

这里所指的法律地位，是指建设法规在整个法律体系中所处的位置，要确定一个法规的法律地位，必须明确其法律性质。

也就是要确定此法规究竟是以哪一类社会关系为共同的调整对象，比如，以平等主体之间的财产关系和人身关系为共同调整对象所形成的所有法律规范，其总和即构成独立的民法部门。

建设法规调整的社会关系是多方面的，而其运用的调整手段也是综合的，很难将其明确划归某一法律部门。

但就其主要法律规范的性质来看，它主要还是属于行政法和经济法的范畴。

2、建设法规与许多法规相关且并行
工程建设活动还会涉及到许许多多的事物与相关的社会关系。

建设法规就会与许多法律相关。

比如：
①与环境保护的关系
②与文物保护的关系
③与自然风景保护的关系
④与土地、水源、矿产、森林等自然资源的关系
⑤与地震、洪捞等自然灾害的关系
⑥与民族宗教的关系
在我国，已颁行了大量有关环境和自然资源保护、自然灾害的防御等方面的法律、法规。

它们所调整的范围很广，当然不属于建设法规，但它们又都与工程建设有关，人们在从事工程建设活动时都必须严格遵守它们的相关规定，所以，我们称之为与工程建设相关的法律。

这些相关的法律所属的法律部门则更是多种多样的。

四、建设法规与主要相关法律的关系（1．与环境保护法的关系2. 与自然资源法的关系）
1．与环境保护法的关系
环境保护法是调整人们在保护、改善、开发利用环境的活动中所产生的环境社会关系的法律。

名称叫《中华人民共和国环境保护法》。

环境保护法与建设法规都既有各自的特征，亦有一些共同或相关之处。

主要不同之处：
（1）两者调整对象不同：
环境保护法的调整对象是环境与社会的关系。

其基本特征是密切关系人类的生存发展。

具有广泛性、复杂性和综合性。

建设法规的调整对象主要是：建设活动中的建设行政管理关系、经济关系和民事关系。

相比环境保护法的调整对象较单纯。

（2）两者的调整方式有别。

环境保护法对社会关系的调整具有间接性：一方面，它通过调整与保护改善环境有关的条件，间接地对环境过程产生影响?另一方面，它通过调整人与人之间的社会关系来实现调整人与自然关系的目的。

建设法规直接调整人与人之间的社会关系，直接地对建设主体的建设行为作出规定并加以调整，尽管建设法规也要注重对环境的保护，但主要还是建设行为。

主要共同之处：
（1）环境影响评价制度。

环境保护法和建设法规都要求：对拟进行的建设活动，以及可能引起的对环境的影响进行预测和评估，并据此制定出防止或减少环境污染和破坏的对策和措施。

通过对环境影响的评价，在建设前了解环境变化的趋势，提出防范对策和措施，指导建设项目的规划设计和施工，消灭或减少将来可能出现的环境污染和破坏。

环境保护法和建设法规都要求：一切基本项目和技术改造项目，以及区域开发建设项目，其主体工程应与配套的防治污染和其他公害的设施同时设计、同时施工、同时投产使用。

这一制度通过对建设项目基本建设三个关键环节的把关，将环境保护的要求贯穿于开发建设项目的整个建设过程之中。

“三同时”制度是建设项目立项之后，在具体的实施过程中，从环境保护角度和建设行为角度方面，由环境保护法和建设法规共同提出的一项基本要求。

(3)许可证制度。

环境保护法要求开发利用环境和从事可能造成环境破坏活动的经营者，开发经营前，先向主管部门提出申请，经审查批准领取许可证后，才可开始开发经营。

我国环境保护法上实行的许可证范围十分广泛，并且一般借助于建设行为主体的主管部门的审批来完成。

这即成为其他法律规定的一种制度。

我国建设法规对建设用地和建设施工等实施许可制度，即体现了其与环境保护法的一致要求。

建设法规与环境保护法需要互相配合支持。

环境保护法的要求也就是建设法规的要求。

建设法规虽然不直接调整人与环境的关系，但必须遵循对环境的保护利用。

环境保护法目的和任务的实施，有赖于建设法规的调整与支持。

《环境保护法》第22条规定：“制定城市规划应当确定保护和改善环境的目标和任务”。

第23条规定；“城乡建设应当结合当地自然环境的特点，保护植被、水域和自然景观，加强城市园林、绿地和风景名胜区的建设”。

这是环境保护法对我国城乡环境保护的基本要求。

与这一基本要求相适应，我国的《城市规划法》、《城市市容卫生管理条例》、《风景名胜区管理暂行条例》、《关于加强城市环境综合整治的决定》、《关于城市环境综合整治定量考核的决定》等建设法规和规范性文件，对我国的城乡环境保护的基本内容作了规定，体现出建设法规对环境保护法的支持与配合。

2. 与自然资源法的关系
自然资源通常是指人类从自然环境中可以获得的用于生产和生活的各种物质的能量。

按资源的属性可以划分为土地资源、水资源、气候资源、生物资源、矿物资源等。

自然资源是人类赖以生存和发展的物质基础，是国计民生的基本保漳，必须给予法律保护。

自然资源法是调整在开发、利用和管理自然资源过程中所发生的经济关系的法律规范的总称。

两法不同之处：
(1)自然资源法以自然资源的权属为核心，对自然资源的开发利用与管理制度无一不与规定自然资源的权属紧密相关，比如关于土地资源、森林资源的所有权归属的规定。

建设法规是以建设各方的行为、权利和义务为核心，一般不规定建设行为所开发利用的资源的权属。

(2)自然资源法以自然资源的物质利益或经济效益为立法基础，其基本宗旨在于保证充分地利用各种自然资源的经济价值。

建设法规立法既注重建设行为的经济效益，也注重其整体效应或生态效益。

(3)自然资源法的调整手段是综合运用行政的、民事的、刑事的、经济的调整方法。

建设法规主要是运用行政的调整手段，也辅之于经济的调整方法等。

两法共同之处：
（1）许可证制度
建设法规与自然资源法都规定了许可证制度。

自然资源法要求某些开发利用自然资源的项目只有在获得国家资源管理机构颁发的许可证，并遵守该许可证中规定的条件时才能进行。

建设法规的《城市规划法》规定了建设用地必须取得许可证。

指对自然资源开发利用的方式、方法和对象制定一种法定的措施，保证和促进资源的综合利用的法律制度，各种自然资源的开发活动中都有着数不清的建设活动。

1985年9月国务院颁布的《关于开展资源综合利用若干问题的暂行规定》，即是规定该项制度的专项法规。

从事建设活动，势必要对有关资源进行开发利用。

比如勘探矿产资源、新建和改造共生、伴生矿产资源的矿山、油气田，都必须执行“综合勘探、综合评价、综合开采、综合利用”的方针。

建设法规也照样体现了“综合勘探、综合评价、综合开采、综合利用”的方针。

（3）开发与保护相结合制度
国家为防止生态平衡破坏，要求在开发利用自然资源过程中既考虑经济效益又考虑生态效益。

城市规划、建筑施工、房地产开发、市政建设，不能以牺牲或破坏生态环境为代价。

自然资源法和建设法规都是对自然资源进行保护规定的法律。

只不过它们各自有自己的调整对象和调整方式。

第二节建设法规体系
（一）建设法规体系的概念
建设法规体系：已经制定和需要制定的所有建设法律、法规和部门规章，形成的一个相互联系、相互补充、相互协调的完整统一的体系。

建设法规体系是国家法律体系的重要组成部分。

它必须与国家的宪法和相关法律保持一致，但它又相对独立，自成体系。

它覆盖了建设活动的各个行业、各个领域以及工程建设的全过程，使建设活动的各个方面都有法可依。

同时，它还应注意纵向不同层次法规之间的相互衔接和横向同层次法规之间的配套和协调，防止不同法规之间出现立法重复、矛盾和抵触的现象。

我们可从两个方面对建设法规体系进行理解或分类：
一、从立法机关的层次与法规适用范围来理解
就是指建设法规体系是由不同层次的立法机关制定的法规构成的法规体系．它的结构形式一般有宝塔型和梯型两种。

宝塔型结构形式，是先制定一部基本法律，将领域内业务可能涉及的所有问题都在该法中作出规定，然后再分别制定不同层次的专项法律、行政法规。

部门规章，对一个个具体问题作出补充规定。

梯型结构即是不设立基本法律，而以若干并列的专项法律组成法规体系的顶层，然后对每部专项法律再配置相应的不同层次的行政法规和部门规章作补充，形成若干相互联系而又相对独立的专项小体系。

根据《中华人民共和国立法法》有关立法权限的规定，我国建设法规体系采用梯型结构，由五个层次组成。

(1)建设法律
指由全国人民代表大会及其常委会制定颁行的属于国务院建设行政主管部门主管业务范围的各项法律。

它们是建设法规体系的核心和基础。

如《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国建筑法》等。

(2)建设行政法规
指由国务院制定并颁布实施的属于建设行政主管部门在主管业务范围内实行的用来管理规范各项业务活动的法规。

其效力低于建设法律，在全国范围内有效。

行政法规的名称常以“条例”、“办法”、“规定”、“规章”等名称出现。

如＜建设工程勘察设计合同条例》、＜建设工程质量监督管理规定)等。

(3)建设部门规章
指由国务院建设行政主管部门或其与国务院其他相关部门联合制定颁行的法规。

(4)地方性建设法规
指由省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定颁行的或经其批准颁行的由下级入大或常委会结合本地区实际情况制定的建设方面的法规。

这些法规只能在制定机关所管辖区域内有效，因此称为地方性建设法规。

地方性建设法规促进了本地区建设业的发展，同时也为国家建设立法提供成功的经验。

(5)地方建设规章
指由省、自治区、直辖市入民政府制定颁行的或经其批准颁行的由其所辖城市人民政府制定的建设方面的规章。

在以上五个层次的建设法规体系中，建设法律的法律效力最高，层次越住下的法规的法律效力越低。

法律效力低的建设法规不得与比其法律效力高的建设法规相抵触，否则，其相应规定将被视为无效。

二、从法规的调整对象及内涵来理解
我国建设法规的构成，习惯上划分为建设行政法律、建设民事法律和建设技术法规三种。

1．建设行政法律
建设行政法律是国家制定或认可．国家强制性保证实施的，国家建设管理机关从宏观上、全局上管理建设业的法律规范。

对促进国家建设业发展，维护宏观整体利益，克服建设业发层的消极因素，制裁建设业行政违法行为．起着主导作用。

建设行政法律具有以下特征：
(1)强制命令性。

建设行政法律调整的法律关系主体地位不平等，常常表现为禁止、命令形式，一方下达指令，另一方只能服从并予以执行，没有选择和讨价还价的余地。

(2)非对等性。

主体一方面作为国家建设主管机构或间接管理机构只享有权利，而另一方作为接受管理的企事业单位及公民只承担义务，权利与义务不对等。

(3)灵活性。

建设行政法律一般政策性强，立法程序简便，表现形式多样。

可根据建设业的形势变化，随时制定、修改和制止。

2．建设民事法律
建设民事法律是国家制定或认可的，国家强制性保证其实施的、体现人民意志的、调整平等主体之间(公民之间、法人之间、公民与法人之间)的建设关系行为准则的法律规范。

如建设合同法、企业破产法等。

建设民事法律对发展商品经济、利用价值规律调整经济关系．促进建设企业经营管理必不可少。

建没民事法律具有以下特征：
(1)平等有偿性。

受建设民事法律调整的建设法律关系主体的地位是平等的，主体间权利与义务对等．一方面取得利益的同时，要承担相应的义务。

(2)范围选择性。

即有些建设民事法律赋予当事人在法律规定的范围内有选择的自由。

(3)相对稳定性。

建设民事法律是建设业生产与交换的一般行为难则，与政策性较强的建设行政法律相比，具有相对稳定性。

3．建设技术法规
建设技术法规是国家制定或认可的，由国家强制力保证其实施的工程建设勘察、设计、规划、施工、安装、检测、验收等的技术规程、规则、规范、条例、办法、定额、指标等规范性文件。

它以建筑科学技术和实践经验的综合成果为基础，经有关方面专家人员综合评价、科学论证而制定．分为国家、专业(部)、地方和企业四级。

下级的规范、标准不得与上级的规范标准相抵触。

例如建设活动中的设计、施工、验收，直接关系到人民生命财产的安全。

建设技术法规作为直接规范人们工程技术活动的依据尤为重要。

建设技术法规具有以下特征：
(1)科学性。

建设技术法规的制定是依据大量的科学论证与工程实践，采用规范统一的术语、符号、代号、方法制定的。

无论是国家标推、国际标推、专业标准和地方标准及企业标准，建设从业人员都必须遵守。

(2)系统性。

建筑技术法规形成一个完整的体系。

作为一个工程项目，从项目论证到设计、施工、验收等各个环节的技术法规相互衔接、相互制约。

(3)稳定性。

建设技术法规作为法律，是人们认识自然、改造自然的科学总结，又是人们普遍接受和认可的统一规范。

其稳定性的特征十分明显。

（二）我国建设法规体系的现状
新中国成立初期，建设立法基本上是个空白，为了适应经济建设和发展的需要，国务院(初期为政务院，台湾叫行政院，香港叫政务司)相关行政主管部门制定颁行了许多有关建设程序、设计、施工及成本管理等方面的有关规定，但未形成完整的体系，更无一部建设法律。

改革开放。