并购中股权质押问题

并购中股权质押问题的专题分析

由于我国公司法、担保法及相关司法解释对股权质押的规定不尽明确，在实践中也易于产生分歧和纠纷，新出台的物权法对股权质权设立的规定也有一定变化，本文借此就股权质押进一步梳理分析，以期裨益我国担保制度的完善。

一、概述

股权质押，是一种担保方式，即为担保债务的履行，债务人或者第三人依法将其股权出质给债权人，债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该股权优先受偿。这里的“股权”既包括有限责任公司的股东出资，也包括股份有限公司的上市或非上市股票；股权的所有人为出质人，既可能是债务人也可能是第三人；债权人为质权人，其“优先受偿”主要指在债务人不履行债务时，依法变卖、拍卖出质股权后优先于出质人的其他债权人受偿所得价款的权利。

由于在股权质押期间，除转让股权和收取红利受到一定限制外，出质人的其他股东权利基本不受影响。因此股权质押是担保人非常好的选择，在不具备其他形式担保条件时更是如此；如果出质的是挂牌上市的股票或者优质公司的股份，则债权人不必过于担心该股权的流动性。所以，尽管在实践中还存在诸多问题，但股权质押还是有着广泛的应用前景。

股权质押涉及的主要问题，可归纳为：什么样的股权可以出质？股权质押如何设定？股权质押对各方的拘束力如何？股权出质人如何承担担保责任？简言之，即股权质押的限制、股权质押的设定、股权质押的效力以及股权质权的实现等问题。

二、股权质押的限制

我国对股权质押的限制，可分为直接限制和间接限制。

直接限制即直接对质押的股权或者质押条件进行法律限制，如规定：

1）公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的；

2）管理层受让企业国有产权时，不得向包括标的企业在内的国有及国有控股企业融资，不得以这些企业的国有产权或资产为管理层融资提供质押；

3）国有股东授权代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全资或控股子公司提供质押，用于质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的50％，且必须事先进行充分的可行性论证，明确资金用途（不得用于买卖股票），制订还款计划，并经董事会(不设董事会的由总经理办公会)审议决定；

4）外商投资企业的投资者不得质押未缴付出资部分的股权，经企业其他投资者同意质押股权的，还须经审批机关批准和备案，否则质押行为无效；

5）证券公司向商业银行股票质押贷款时，质押的股票不得是上一年度亏损的上市公司股票、前六个月内股票价格的波动幅度（最高价/最低价）超过200%的股票、证券交易所特别处理或停牌、除牌的股票。

对股权质押的间接限制，主要表现为我国对股权转让的限制。因为股权质押的潜在后果，就是在债务人不偿还债务时，可以折价或者拍卖或协议转让出质股权。我国担保法也明确限定“依法可以转让的股份、股票”可以质押，以有限责任公司和股份有限公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。是故，股权质押与股权转让两者密不可分，“依法可以转

让”是股权质押的必要前提。但基于法人治理、国有资产保值、国家经济安全等考虑，我国公司法以及外商投资、证券监管及国有资产管理等部门对股权转让进行了诸多限制，客观上起到了限制股权质押的后果。

如针对有限责任公司规定，公司股东向股东以外的人转让股权，应经其他股东过半数同意。针对股份有限公司规定：

1）发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。

2）股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得进行记名股票转让的股东名册变更登记。

3）在任职期间，公司董事、监事、高级管理人员每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让；在离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份；本人承诺一定期限内不转让所持本公司股份并在该期限内的，不得转让其股份。

4）持有上市公司5%以上股份的股东，不得在买入后六个月内将该股份卖出。

5）在上市公司收购中，收购人对所持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的六个月内不得转让。

如针对国有股权转让规定，国有股权转让需经有关国有资产监督管理机构批准。转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，需报本级人民政府批准。再如针对外商投资企业限定：

1）未经合营各方同意，中外合资经营企业的股东不得转让股权；

2）在不符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求及产业、土地、环保等政策的情况下，境内企业股东不得向外国投资者转让股权；

3）外商投资股份有限公司股东转让股权，不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25%，发起人股份的转让则还须在公司设立登记 3 年后进行，并经公司原审批机关批准；

4）如果股权转让导致中国自然人成为外商投资企业的股东，则外商投资企业的外方股东不得将其股权转让给中国自然人；

5）向实施战略投资的外国投资者转让上市公司A 股，该外国投资者首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司已发行股份的百分之十（特殊行业有特别规定或经相关主管部门批准的除外），且该投资者取得的上市公司 A 股股份三年内不得转让。因此，要有效设定股权质押，各方就必须认真对待上述及类似有关股权质押与转让的法律限制。而由于股东可通过公司章程依法限制股权转让和股权质押，质押各方还必须同时审查公司章程。否则，整个担保方案可能因质押合同或股权出质的效力问题而功亏一篑。

三、股权质押的设定

设定股权质押，一是要签订股权质押合同，二是要办理股权出质登记。前者在于明确出质人和质权人之间的权利义务，后者在于对外公示以确立质权人对抗第三人的优先受偿权。根据我国物权法第226 条规定，“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同”。由于权利质押没有规定的内容，可适用动产质押的规定，因此权利质押合同也包括被担保的主债权种类、数额、债务人债务履行期、质物情况、质押担保的范围等动产质押合同的内容，且不得作流质约定即约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，股权的所有权转移