2013司法能动性和被动性
能动司法的思辨与前行
【 关键词 】 能动 司法；内涵；观点争论 ；思辨 ；前行
２ ０ ０ ９ 年 ，针对新时期人民法院工作面临的形势和任 情的审判方式 ，在宪法和法律框架下，不拘泥于形式 ， 务 ，最高人民法院院长王胜俊明确提 出了 “ 能动司法” 探索人民群众满意的审判方式。 的理念 。当前 ，能动司法成为我国法学理论界和司法实 “ 在这一时期 ，人民法院提 出公正与效 率，公正司 务界广泛关注的一个重要课题 ，正在进行更深入的理论 法 、一心为民 ，党的事业至上 、人民利益至上、宪法法 律至上，为大局服务 、为人民司法等等司法理念 ，…… 研 究和 实践 探索 。 在本质上都体现了人民法院正在 回归能动司法 ，积极回 应变革时代的司法需求”【 １ ］ 。最高人民法院院长 王胜俊 能动司法 的内涵 般认为，司法能动主义的理论和实践发端于美 国 指 出： “ 我们所讲的能动司法 ，简而言之 ，就是发挥司法 的司法审查制度 ，并为一些西方国家所广泛接受 。 在西 的主观能动性 ，积极主动地为大局服务 ，为经济社会发 方国家 ，司法能动主义是指法官在司法审查案件中偏离 展服务” ， “ 服务性 、主动性 、高效性 ，是能动司法的 既定成文法或先例的规定 ，以政治信仰或公共政策为指 三个显著特征 ”【 ２ 】 。这一重要论断 ，深 刻揭示了当代 中 导，对 立法和行政部门持怀疑和不顺从 的态度 ，进而通 国能动司法的基本内涵。 过扩大公民平等和 自由权利范 围，维护公民的尊严与价 值，实现社会公平与正义。 二、能动司法的思辨 在当代中国，能动司法是人民法院和法官的一种司 对于能动司法的讨论 ，司法务实界和法学理论界在 法理念和 司法方式 ，进而成为人民法院和法官司法活动 立场上整体表现出差异性。 的基本取 向，既强调充分发挥法院的能动作用 ，又强调 法官更多地从具体事实的角度出发 ，肯定能动司法 充分发挥法官的主观能动性。一方面 ，能动司法强调法 的实践意义和价值取 向。认 为能动 司法 ：在 司法理 念 院立足审判职能 ，发挥主观能动性 ，服务经济社会发展 上 ，法院要立足审判职能 ，发挥主观能动性 ，以适应经 需求，维护社会和谐稳定 ，保障和维护人民群众合法权 济社会发展的需要 ，强调法院和法官积极履行职责 ，主 益 ；要求法院主动拓展审判职能和提供司法服务 ，主动 动顺势而为 ，把握 司法活动的进程和效果 ，导引案件的 回应转型期经济社会发展需求，积极参与社会管理 ，促 最终解决朝 着实现 社会 目标的方 向发展 。在 司法功能 进依法行政和提升行政机关管理社会 的水平 ，催 生社会 上 ，体现人民司法特质 ，强调司法的公正与效率 ，司法 管理创新机制制度 的形成和完善；要求法院创新 司法理 为民 ，服从党的执政 目标 ，党的事业至上 ，人民利益至 念和实践 ，积极履行司法职责 ，主动适应社会生活的变 上，宪法法律之上。在司法政策上 ，适应转 型期社会变 革 ，合理采用宽严相济 、调判结合 、速裁程序 、案结事 化和符合基本 国情 ，吸取 司法传统固有 的精神营养 ，探 了等司法政策 ，努力使司法便利、廉洁 、高效 ，有利于 索人民群众满意的多种审判方式，能动地化解社会矛盾 社会矛盾的化解和复杂案件的解决。另一方面 ，能动司 和解决案件纠纷 。在 司法的政治作用上 ，发挥 司法在 国 法要求法官不应仅仅消极被动地坐堂办案 ，不顾后果地 家治理 、社会治理方面的作用 ，扩大和延伸司法对各种 刻板适 用法律 ，应当为当事人诉讼提供公正 、便捷和高 社会活动 的影响 。通过法律适用 ，在遵循法律解释规则 效 的司法服务 ；在尚处于形成进程中的中国司法制度限 情况下 ，填补法律漏洞 ，细化具体法律规定 ；通过行政 制内，法官可以并应充分发挥个人的积极性和智慧 ，通 审判 ，依法审理行政案件 ，监督行政权 力的行使 ，促进 过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法 ，有效解 依法行政 、依法治国的实施 ；通过司法裁判 ，积极参与 决社会各种复杂的纠纷和案件 ；在 当下社会主义初级阶 社会治理 ，依据法律精神和价值 ，确定一些特殊案件的 段 国情的乡土中国，法官应当发掘符合国情 、社情 、民 处理原则和方式 ，引导公共政策的形成 ，型塑新 的制度
法院执行工作中的能动司法
当事人的合法权益、彻底解决广大群众的矛盾纠纷，而能动司法 有关法律文书、指令协助执行单位进行协助执行、公告、督促被执
的提出就是给予司法一定的能动性，更好的服务于人民。所以能 行人履行义务等等，这些工作所体现的职权不是司法权，而是行
动司法的首要目的就是保护当事人的合法权益、彻底解决矛盾纠 政权”。国外执行机构的设置和实践也支持了这一观点，如依据
度的统一性，各级法院都有系统的对能动司法进行了实施，并且 有被动性、中立性、平等性等司法权的性质。也就是说执行行为
自上而下的进行监督和指导。我国能动司法的实施并不是单纯 具有行政权属性，而执行救济行为具有司法权属性。
的去依赖于个别法官的自由选择，而是系统的实行，可以避免在
笔者赞成第三种观点，折衷说从理论上正确区分了执行行为
理解能动司法，我们就要首先把握司法能动性与被动性的关系。 文书所确定的权利得以及时有效的实现。
司法的被动性一直被视为司法的本质属性之一，它要求：司
二、我国实行能动执行的理由
法权自启动开始的整个运动过程只能根据当事人的申请进行裁
目前我国正处于社会转型期和矛盾多发期，社会发展瞬息万
判，法官在裁判过程中要保持被动性、消极性、超然性，司法机关 变，而法律的制定具有滞后性和局限性，无法紧跟时代发展的步
实施能动司法中出现混乱结果。
和执行救济行为的不同性质，在制度上更好的优化审判权和执行
2．能动司法以保护当事人的合法权益、彻底解决矛盾纠纷、 权的设置，即审判职能由审判机构来实施，执行职能由执行机构
维护和促进社会和谐为目的。我国人民法院的工作主题是保护 来实施。从实践来看，执行过程中的“调查被执行人的财产、送达
的去实现社会正义。因此，司法的被动性侧重于司法程序上的正 执行权具有主动性、非审判性，追求及时、有效、连续。与以中立
从司法消极主义到司法能动主义
从司法消极主义到司法能动主义1. 引言1.1 司法消极主义的定义司法消极主义是一种司法理论，其核心思想是法官应当尽可能地避免对案件进行过多干预和主观判断，而应当减少对案件的干预，让当事人自行解决争议。
司法消极主义认为法官只是一个中立的裁判者，应当尽量避免对社会产生过多的影响和干扰。
司法消极主义强调法官应当尊重当事人的意见和选择，尽量保持中立和客观的立场，不偏袒任何一方当事人。
1.2 司法能动主义的定义司法能动主义是一种法律哲学理论，强调司法机关应该积极参与社会问题的解决，以法律作为实现社会变革和社会进步的工具。
司法能动主义主张司法不仅仅是对纠纷的解决和裁决，更应该扮演起预防和促进社会正义的角色。
司法能动主义强调法官应该积极审查法律，推动法律的发展和演变，以适应社会的变化和发展。
在司法能动主义的视角下，法官不仅要做好法律的解释和适用，还应该积极参与社会问题的解决，促进社会的公平和正义。
司法能动主义的出现反映了社会对司法机关的期待和要求越来越高，人们希望司法能够对社会问题起到更积极的作用，而不只是拘泥于传统的法律适用和裁判。
随着社会的发展和进步，司法能动主义的概念和理论也在不断完善和深化，为司法实践提供了新的思路和方法。
司法能动主义的定义和内涵也在不断拓展和丰富，为推动司法改革和完善提供了重要的理论支撑。
2. 正文2.1 司法消极主义的特点1. 消极被动司法消极主义强调对司法系统的消极态度，认为司法无法解决问题或改变现实状况，因此对于司法系统的行动缺乏积极性和主动性，往往选择袖手旁观或采取消极抵制的态度。
2. 法律盲从消极主义者常常认为法律是一种工具，只是权力的延伸和保护，因此在面对法律规定时，过分强调顺从和遵守，对法律的合理性和合法性缺乏批判性思维，缺乏独立的价值观念和人权意识。
3. 社会冷漠司法消极主义者往往对社会问题的发展和司法改革的迫切性缺乏认识，认为司法问题与自己无关或是无法改变，因此对于社会公平与正义的追求缺乏热情和积极性，对于司法乱象的存在选择漠视或逃避。
法硕法制史传统司法特点
法硕法制史中的传统司法特点主要包括以下几个方面：
1.司法被动性：传统司法机关在处理案件时，通常采取“不告不理”的原则，非因当事人的请求不会
主动介入案件。
这样可以确保司法机关的中立性和公正性。
2.司法中立性：传统司法机关在审理案件时，必须保持中立，不偏袒任何一方当事人。
这是确保司
法公正的重要原则之一。
3.司法专属性：传统司法权具有专属性，通常由特定的国家机关行使，其他任何组织和个人都不能
行使司法权。
这样可以保证司法的权威性和统一性。
4.司法的形式性：传统司法机关在审理案件时，非常注重形式，严格按照法律规定的程序和形式进
行审理。
这样可以确保司法公正和当事人的合法权益。
5.司法的稳定性：传统司法权的行使具有稳定性，判决一旦作出，通常不会轻易改变。
这可以保证
司法的权威性和可预见性。
6.司法的职业性：传统司法机关通常由专业的法律人士组成，他们具备专业的法律知识和技能，能
够公正、准确地审理案件。
这样可以确保司法的专业性和准确性。
7.司法的终极性：传统司法权具有终极性，一旦判决作出，当事人必须接受。
这是因为传统司法机
关通常是最终的裁决者，当事人不能对判决结果提出上诉或进行申诉。
以上是法硕法制史中传统司法的特点，了解这些特点有助于更好地理解中国法制史中的司法制度和实践。
法考《司法制度和法律职业道德》复习题集(第3575篇)
2019年国家法考《司法制度和法律职业道德》职业资格考前练习一、单选题1.关于法律职业道德，下列哪一表述是不正确的?(2013年卷一45题，单选)A、基于法律和法律职业的特殊性，法律职业人员被要求承担更多的社会义务，具有高于其他职业的职业道德品行B、互相尊重、相互配合为法律职业道德的基本原则，这就要求检察官、律师尊重法官的领导地位，在法庭上听从法官的指挥C、选择合适的内化途径和适当的内化方法，才能使法律职业人员将法律职业道德规范融进法律职业精神中D、法律职业道德教育的途径和方法，包括提高法律职业人员道德认识、陶冶法律职业人员道德情感、养成法律职业人员道德习惯等>>>点击展开答案与解析【知识点】：第1章>第1节>法律职业道德【答案】：B【解析】：本题为选非题。
法律职业道德和其他职业道德相比具有更强的象征意义和感召作用，因为法律在人们的心目中是公平与正义的体现，是规范社会、惩恶扬善的最后手段，也是最强有力的手段。
而作为法律的实施者、执行者、裁判者的专业法律人员所应该具有的道德品行必然要高于其他职业的道德要求，这是法律职业的特殊性所决定的。
故A项正确。
法律职业人员在人格和依法履行职责上是平等的，不存在“领导关系”、“指挥关系”，故B项“检察官、律师尊重法官的领导地位，在法庭上听从法官的指挥”的说法是错误的。
道德首先和主要关注内在动机，不仅侧重2.根据中央司法体制改革要求及有关检察制度规定，人民监督员制度得到进一步完善和加强。
关于深化人民监督员制度，下列哪一表述是错误的?(2015年卷一47题，单选)A、是为确保职务犯罪侦查、起诉权的正确行使，根据有关法律结合实际确定的一种社会民主监督制度发B、重点监督检察机关查办职务犯罪的立案、羁押、扣押冻结财物、起诉等环节的执法活动C、人民监督员由司法行政机关负责选任管理D、参与具体案件监督的人民监督员，由选任机关从已建立的人民监督员信息库中随机挑选>>>点击展开答案与解析【知识点】：第1章>第3节>检察制度概述【答案】：D【解析】：本题为选非题。
论刑法谦抑性与能动司法之关系
论刑法谦抑性与能动司法之关系作者：林素芳胡飞龙来源：《法制与社会》2013年第31期摘要刑法的谦抑性是刑法的重要品质和特征，也是现代刑法在社会关系中必须遵循的原则。
能动司法源自美国的“司法能动主义”，我国在近年的引进中不断扩张其在司法活动中的作用。
但是以刑法谦抑性为核心的被动式司法模式已经被实践证明是符合法治规律的，能动司法的引入与刑法谦抑性的协调首先需要的就是厘清二者之间的关系。
本文从刑法谦抑性与能动司法的内涵与发展渊源出发，结合刑法的基本价值理念，厘清刑法谦抑性与能动司法之间的关系。
关键词刑法谦抑性能动司法刑法价值作者简介：林素芳、胡飞龙，法学学士，浙江省龙游县人民法院审判员。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）11-024-02刑法谦抑性是现代刑法的重要品质，它强调刑法在调整社会关系中应该尽量谨慎与克制，而不应在社会关系调整中被泛化。
而能动司法理论却与之有所不同，能动司法理论强调司法活动应该具有一定的主动性，能够主动参与到社会关系的调整中。
从目标追求上来考察刑法谦抑性与能动司法理论时，两种理论似乎具有一定的对立性，但是两种理论又都同时具有合理性，如何协调两种理论之间的关系，进而寻求刑事司法领域刑法谦抑性与能动司法之间的平衡，有助于促进我国在刑事司法领域的法治发展。
但这一问题解决的首要前提就是如何来正确理解刑法谦抑性与能动司法之间的关系。
一、刑法的谦抑性刑法谦抑性是刑法在发展中被逐渐发现和肯定的一种品质，它最早见诸于孟德斯鸠《论法的精神》总对于法律过于严酷后对于法律事实的阻碍的论述之中。
在近代以后，刑法的谦抑性逐渐获得了接受与肯定，并成为现代刑事法律所应坚持的重要品质。
一方面，刑法的谦抑性被刑法和刑事诉讼法从立法理念和制度实践上予以肯定，包括程序法定、无罪推定、强制性措施的限制适用制度、保释制度、令状制度、和解制度、辩诉交易制度、双重危险禁止、不利益变更之禁止等制度，在这些制度中，刑法的谦抑性被一再地肯定。
司法能动主义之内在悖论及其消解机制
云南大学学报法学版
Ｊ ｏ ｕ ｎａ ｒ ｌ ｏ ｆ Ｙｕ ｎ ｎ ａ ｎ Ｕｎ ｉ ｖ ｅ ｒ ｓ ｉ ｔ ｙ Ｌ ａ ｗ Ｅ ｄ ｉ ｔ ｉ ｏ ｎ
Ｊ ａ ｎ ｕ ａ ｒ ｙ ， ２ ０ １ ３
Ｖ０ １ ． ２ ６ Ｎｏ ． １
景下 ， 必须 加 入多 样化 的社 会 价 值 考 量 ， 法 律 适 用 不
便将 间接导致统治危机 。苟子虽是性恶论者 ， 但是为 了改恶为善和禁恶劝善也十分重视教化 。 当代 中国这种特有的司法文化在社会 隐性层面 上依 旧存在 ， 而外化于现代司法文化中就是时下甚嚣
尘上 的司法 能动 主 义之 呼声 。此 种 传 统 司法 文 化 要
一
其与现阶段建设社会主义和谐社会的 目 标是吻合的。 综上所述 ， 司法能动主义与当代 中国司法承担的 特殊职能和建设和谐社会的 目 标是不谋而合的。 其次 ， 中国传统法律文化 、 法律观念为司法能动 主义提供了文化上的生存条件 。儒家思想是 中国传
统法律文化的精神 内核 ， 儒家要求诉讼不应仅仅解决
伤， 一个强大的司法机构呼之欲出， 扩张司法权 ， 发挥
司法 的能 动性便 是应 有之 义 。 与之相 呼应 的是 司法 能 动 主义 在 中 国实 务 界 和 理论 界亦 有 日趋 盛行 之倾 向 ， 不论 是在 法官 的 司法 活 动、 学者 的理论 著述 还是 在政府 的工 作报告 —— 包括 不 久前 闭幕 的“ 两会 ” 政府 工作 报 告—— 中均 有其 身 影 。如 今 ， “ 司 法 能 动 主 义 ”已成 为 一 个 热 门法 律
样 需 要和 谐 思 维 方 式 和 方 法 。 ① 故 社 会 主 义 和谐 社 会 是 一个 纠纷 得 到很好 解决 的社 会 ， 是 一个 将 纠纷对 社 会 经济 、 社会 人 际关 系 和社 会文 化 的伤 害 降至最小 的社 会 。而 司法 能动 主 义 由于在 解 纷 过 程 中能 够 实 现法 律效 果 、 政 治 效果 和社 会 效 果 的 良好 统 一 ， 所 以
民事诉讼法前沿理论问题
民事诉讼法前沿理论问题江伟中国人民大学法学院教授一、能动司法的问题被动性是司法的本质属性。
民事案件一般来讲是民不举、官不纠；法院不会主动过问争端。
因此，按照司法的被动性要求，法院应该保持克制和保守，也就是说法院应根据当事人提供的案件事实、证据以及诉讼请求来进行审理。
另外，按照被动性的要求，法官应当和社会保持一定的距离。
近些年以来，民众对司法的满意度有所下降，上诉率、申诉率比较高，尤其是申诉和上访是困扰我们司法部门非常多的问题，这已引起了党和政府的高度关注。
这说明司法被动性所造成的消极影响比较大，已被社会和人们所关注。
从而引出了能动司法的问题。
马锡五同审判方式，就包含了诸多能动司法的因素。
因此，马锡五审判方式的回归也成为一个热门话题，也是目前司法中一个很重要的问题。
司法能动通常是指普通法（英美法）国家的法官主动介入公共政策的形成过程，因为法官能够主动介入公共政策的形成过程，法官对立法和行政机关都有很多影响。
因此，法官不仅仅是处理案件，而且能够关心社会公共政策，对公共政策的形成也能发挥很大的作用。
英美法国家的法官，尤其是最高法院的法官能够制作判例，最主要的就是对宪法中的问题来进行司法调整；我们中国的能动司法跟他们不一样，因为我们是人民代表大会制度，权力是在人民代表大会之下，没有三权分立的问题。
因此，我们的司法能动所要表现的是要在正确履行宪法和法律职能，严格适用法律和公正司法的前提下，根据社会主义司法制度和人们的要求，充分发挥司法能动的作用，有效地为大局服务、为人民司法服务。
实际上，现在所说的“能动司法”在建国后的50、60年代甚至一直到文革之前，我们当时的司法当中本来就有一个“司法为中心工作服务”的提法。
但我们把“法院为中心工作服务”变成了干部下乡镇支农。
现在提到的能动司法，是强调为大局服务，为人民司法，有其特定的内涵，光一个口号不行，还要有具体的规定，没有具体规定的空谈最终会造成不良的后果。
本来我们就有能动司法的问题，现在又提出来是跟国际金融危机有关，为了应对国际金融危机，法院对司法能动有了新的认识。
把握司法规律，坚持能动司法———关于能动司法化解社会矛盾的调研报告
把握司法规律，坚持能动司法———关于能动司法化解社会矛盾的调研报告文章属性•【公布机关】河北省高级人民法院•【公布日期】2011.10.27•【分类】司法调研正文把握司法规律坚持能动司法———关于能动司法化解社会矛盾的调研报告最高人民法院咨询委员会委员刘瑞川2009年8月，最高人民法院王胜俊院长在江苏调研时强调，能动司法是新形势下人民法院服务经济社会发展大局的必然选择。
河北省唐山市两级法院按照能动司法的要求，不断更新理念，依法主动服务，深入推进三项重点工作，依托基层组织综合调控，把大量矛盾纠纷解决在诉前、化解在诉外，在着力解决影响社会和谐稳定的源头性、根本性、基础性问题方面进行了有益探索，为唐山市经济社会和谐发展、科学发展、跨越发展做出了积极贡献。
2007年，唐山市地区生产总值2779亿元；2008年，唐山市与广州、深圳、青岛、杭州等共同跨入地区生产总值“3000亿元俱乐部”；20 09年，在国际金融危机大背景下，唐山市GDP依然超过了3800亿元，位列河北省首位。
经济连年保持高速增长，民商事案件发案数却并没有随之高速增长：2007年，唐山市两级法院共受理各类案件53669件； 2008年是69036件；而2009年收案总数降至63018件，同比减少6018件，下降8.7％；除受理案件数外，唐山市法院诉前调解结案是8633件，有6个基层法院实现案件受理数明显降低。
值得一提的是，2009年，河北省受理案件同比则上升8.62％。
一、历史背景：困境中的抉择多年来，人民法院一直坚持司法的被动性，坚持不告不理的原则，有告必理、有案必立，快立、快审、快判、快执。
计划经济时期，人民法院受理的各类案件较少，审判机制、体制能够适应工作需要，随着市场经济的发展和依法治国的推进，公民法律素质不断提高，维权意识不断增强，律师队伍日益壮大，基层组织职能弱化，大量纠纷以案件的形式不断涌入法院，法院受理的各类案件迅猛增长，案多人少的矛盾异常突出。
法心理学视域下司法的“能动”与“克制”价值平衡
论法心理学视域下司法的“能动”与“克制”价值平衡摘要：心理学作为一门与法学有密切联系的基础学科，其着眼于人性本身，是反应司法过程中民意的走向的工具，为司法体制改革研究与发展提供了新的思维方式与科研视角。
司法模式中能动与克制的价值平衡一直是司法体制改革问题研究的重点，从心理学这样一个全新的角度，结合马斯洛的整体动力理论，剖析与解读两者的取舍与平衡，体现法心理学在司法实践领域实际应用中发挥的突出作用。
关键词：司法体制改革；能动司法；克制司法；法心理学中图分类号：d926 文献标志码：a 文章编号：1002-2589（2013）23-0178-03近年来，司法能动现象已经成为中国司法实践中一个值得注意的现象。
各级人民法院，特别是作为司法第一线的各地方中级法院和基层法院，都在用实际行动积极践行能动司法。
江苏省各级法院“坚持能动司法，依法服务大局”，积极实践金融危机司法应对工作[1]。
江苏法院陈燕萍法官通过长期的司法审判实践，形成了一套行之有效的“陈燕萍工作法”，成为新时期人民法官能动司法的生动实践[2]。
陕西省陇县法院“能动司法八四模式”以及倡导“一村一法官”工作机制[3]。
山东、广东等地的人民法院也积极创新，分别提出自己独特的能动司法方式以响应号召。
尽管在实践中，能动司法已经开展得如火如荼，但在理论界就能动司法方式的取舍、实施的空间与限度以及其与司法克制价值的平衡等问题仍有着较大争议。
有的学者认为，坚持自主型司法改革道路，必须把握能动司法的基本要求[4]。
与此相对，也有学者提出，司法能动主义是一种舶来品，能否把它作为中国的司法理念并指导人民法院的司法实践，尚存疑问[5]。
并且能动司法可能在一定程度上确实产生了一定功利上的效果，有些案件似乎被处理了，但是却削弱了法律的严肃性。
长此以往，法律的威严必将受到影响[6]。
笔者认为，无论是一种理念的引入还是一种制度的改革，都必须坚持“以人为本”的核心要求。
法的价值是以法与人的关系作为基础的，法对于人所具有的意义，是法对于人的需要的满足，是人关于法的绝对超越指向[7]。
司法缘何能动？
性。因此 ， 近现代以来 ， 司法能 动主义 的理念在西
方、 特别是 发达 国家 日渐 受 到 推崇 和 重视 。司法 能
重视不足甚至是忽略 ， 从而使得 司法活动具有某种
１ ７４
动主义将司法活动置于社会政治 、 经济 、 法律 、 文化
等 的变革 和发 展 的大 背 景 下 ， 主张 法 官 在 司法 过程 中应 当秉 承一 定 的法律 价值 ， 遵循 一定 的法律规 则 ， 充分 考虑 社会 的需 要 ， 取灵 活 的方法 ， 造性 地适 采 创 用法律 ， 而理 性地 进行 裁判 活 动 。 从
ｉ州警列 ２１０ ｌ ８ ０． ２２
ｌ ＨＯＵ ＡＮ Ｚ ＸＵＥ Ｋ Ｎ
司法 缘 何 能 动 ７
．
楚道 文
２０ １ ） ５０４
（ 山东政 法学 院 ， 山东 济南
［ 摘要 ］ 司法能动性与 司法被动性是司法公正得 以达成 的必不可少的两个方 面。传统的法学理论及 实践 突 出强调 司法
学科 支持成果 。 ‘
一
、
从 被动司 法谈起
机械性 ， 进而人们将被动司法称为“ 机械司法” 。这 种机械性表现在两个方面： 其一， 在实体权利、 义务
方面， 审判机构 仅仅 满 足 于 审判 活 动 符合 法 律 条 文
如若 准 确地理 解 和 定 位能 动 司法 ， 们 首先 必 我 须 要 明确一个 前提 ： 能动 司法 是 否 与被 动 司法 存 在 着不可 调 和的矛 盾 或 冲 突？所 谓 被 动 司法 ， 也被 称 为 司法 的被 动 性 ， 指 “ 是 司法 权 自启 动 开 始 的整 个
本身的规定 ， 追求 的是法律上 的“ 规则理性” 而不 ，
能动司法
能动司法能动司法是中国特色社会主义司法制度的本质属性，是坚持司法为民根本宗旨的必然要求，是人民法院正确履行历史使命和政治责任的必然选择；能动司法是有效化解矛盾的内在要求，是对司法为民的积极回应，是对法官办案能力的基本要求。
强调司法能动性，不是对被动性的否定，更不是要以能动性取代被动性。
在司法运行过程中两者必须达到一种内在的平衡，实现内在的统一，任何一方的过度都会给司法公正造成直接的损害。
司法能动侧重法院对社会需求的主动回应和法官对案件裁量的积极作用，司法被动侧重于法院、法官对司法程序启动的被动性和对诉讼双方中立、平等的主观状态，各有自己的适用范畴。
无论能动和被动，都应当控制在一定限度之内，不能脱离中国的现行政治法律体制和现实国情。
2008年8月，“能动司法是新形势下人民法院服务经济社会发展大局的必然选择”的命题一经提出，关于司法能动性的讨论就开始升温。
随着讨论的深入，司法的本体过程是能动积极的抑或是谦抑消极的，成为理论与实践界争议的热点，各方论点都有独到辩解，仁者见仁，智者见智。
作为一名长期从事司法工作的人员，笔者很愿意参与其中，谈一点个人的想法和见解。
司法权是判断权，能动性和被动性都是司法功能的内在属性。
司法的功能在于明辨是非，理性化解社会矛盾纠纷，维护社会公平正义，引导、规范社会秩序。
基于裁判纠纷的司法功能，司法必须遵循“不告不理”原则，即司法权的行使和司法程序的启动都是被动的，法官在裁判纠纷的过程中是中立的、消极的，必须不偏不倚，平等公正地对待纠纷双方，严格按照法律规定作出裁判。
司法的被动性反映了司法的特质，具有普遍的规律性。
没有司法的被动和中立，司法公正将成为一句空话。
共识认为被动性是实现司法公正的重要保障，也是司法权区别于行政权的本质所在。
另一方面，司法具有规范引导保障的服务功能，司法机关在公平正义的价值目标下向社会提供特殊的服务，基于司法服务功能，司法必须满足社会和民众的司法需求，回应社会对司法的期待，在服务社会发展大局中司法必须是主动的、积极的，作为执政权的重要组成部分，司法必须为民服务。
司法能动主义与社会管理创新结合之维
与世界上的其他 国家相 比，我国社会所呈现的 间， 是不是有着必然的联系呢？答案是肯定的。既然 基本特点应该是显而易见的，我国著名的社会学家
如此 ，那么能动司法与社会管理创新之间的关系又 费孝通指出 ： “ 从基层上看 ， 中国的社会是乡土性 的，
是如何呢？笔者认为可 以从以下几个方面来理解 ： 会管理创新的动态平衡
那么 ， 传统的司法理论是不是 ２ ０ １ １ 年３ 月 ２日， 最高人民法 院党组召开会议 ， 背了司法 的本质属性 。 最高人民法院党组书记、院长王胜俊 主持会议并讲 必然 的毫无缺憾呢？ 笔者认为， 传统 的理论显然有待
话 。王胜俊要求 ， 要以能动司法为切人点 ， 着力规范 商榷 ， 首先 ， 单纯地主张被动司法并不能有效的解决 社会活动、 预警社会风险 。根据社会管理 的新情况 、 社会矛盾 ， 从而最终导致司法权威的丧失。其次 ， 我 新 问题 ， 完善有关 司法政策 ， 满足社会管理的司法需 国现行的司法体制并没有完全否认主动司法的这一 求。 司法部门应切实加强司法建议工作 ， 对在司法工 观念 ， 实际的司法过程 中， 作为裁判的法院 ， 也往往 作 中发现 的社会管理方面 的问题 ，及 时向党委 、 人 主动地寻求调解 以期待更好地实现纠纷 的解决。再 我们都知道 ， 中国是一个有着众多人 口的大国 ， 大、 政府及有关部 门提 出有价值 的建议 ， 堵塞社会管 者 ， 经济 、 文化 、 人 民法律 意识 的发展之 理漏洞 ， 推进社会管理创新 。讲话 内容一经提出 ， 立 加 之国内政治、 即在学术界和实务界引起了巨大反响。 于此 ， 笔者认 不平衡给国家对社会实现有效管理 、司法机关 的司 为， 什么是司法的能动？ 能动司法与社会管理创新的 法 活动提 出了更多元 、 更高的要求 。因此 ， 提出能动 司法 这一 理念 ， 也 是我 国 国情 出发 所 做 的应 然 之举 。 关系如何？运用能动司法推进社会管理创新 的意义 何在？运用能动司法推进社会管理创新的路径又是 正如玉胜俊院长所言 ： “ 人们常常把被动性视为司法 什么就成为了亟需解决 的问题。
最近最高人民法院提出了司法为民的理念
最近最高人民法院提出了司法为民的理念，强调在金融危机的特殊情况下充分发挥司法能动性，及时解决纠纷，保障经济建设的顺利、平稳进行。
司法能动性这一理念的提出，不仅打破了传统经典的司法被动性理论，而且也触及了我国司法改革的模式和路径。
针对这一个理念，主要存在否定说、肯定说和限制说。
本文试图在分别阐述各学说的理论依据的同时，简要的说明限制说的合理性和可行性，并展望我国司法改革的可能路径。
一、司法能动否定说1、司法的本质——司法被动性司法，即中立的裁判。
司法的前提即司法的可能性有二：一是司法权设立的合法性和司法机构的配置；二是纠纷的呈递，就是利益双方或关联者的自愿诉请，请求法院进行裁判的行为。
司法的前提，决定了司法的一个最根本的属性——被动性。
法院无权主动进行管辖，这是法治文明和社会进步的体现，是保护公民权利的要求。
如果法院可以主动干涉和参与利益的初始分配，甚至直接或者间接决定利益和资源的二次分配，这对于社会和个人而言，是简直不可思议的！因此，否定司法的能动性，就是保障个人权益和社会正常运行的基本要求。
从法律的发展史看，原始社会没有司法权，纠纷的解决是自发的野蛮模式。
直到国家的建立和司法机关的设置，司法权才真正发挥其相应的功能。
从弹劾式到纠问式的诉讼模式，再到职权主义和当事人诉讼模式的演变，可以发现人类在文明进程中逐渐认识到司法的本质——被动性。
司法如果主动的干预，即具有能动性，就会产生危机：一是社会治理危机。
政府的权力无限扩大，市民社会不断缩水，国家的初始归宿变得模式甚至扭曲；二是权利危机。
一方面人与人之间的和谐、稳定的社会关系难以维持，显得极为脆弱和易受干扰性，社会信用的建立需要更昂贵的成本。
另一方面，公民缺乏自主性和主体性，原有的协商、调解等社会纠纷解决方式被无情禁闭，社会关系的处理曾现单一化和简单化，使得公正性的自救和实现存在危机。
因此，司法只能是被动性。
2、三权分立——司法独立的反向制约根据经典的三权分立理论，立法权、行政权、司法权三权分立，各司其职，相互制约以致相互制衡。
能动司法
浅析能动司法能动司法，就是发挥司法的主观能动性，积极主动地为大局服务，为经济社会发展服务。
法律具有普遍性、规范性、稳定性的特点，但法律并非十全十美，同样存在缺陷。
首先，法律的稳定性决定了它不可能朝令夕改，而社会生活每时每刻都在发展变化，这就使法律往往滞后于社会现实的需要；其次，法律规范只是一般调整而非个别调整，相对于纷繁复杂的社会关系，其内容总是略显原则和抽象；最后，由于立法者自身认识等原因，立法上的漏洞和缺陷在所难免。
由于法律的这些局限性，当它作为裁判依据适用于具体案件时，有时很可能产生水合理的结果。
因而强调能动司法，发挥法官的主观能动性，有利弥补和克服法律的局限，使司法裁判更好得到社会的认可。
我国能动司法有三个显著的特征：一能动司法是服务型司法，人民法院必须紧紧围绕服务经济发展、维护社会稳定、促进社会和谐、保障人民权益的要求，积极运用政策考量、利益平衡、和谐司法等司法方式履行司法审判职责；二能动司法是主动型司法，人民法院必须主动开展调查研究，认真分析研判形势，主动回应社会司法需求，切实加强改进工作，主动延伸审判职能，积极参与社会治理，主动沟通协调，努力形成工作合力；三能动司法是高效型司法，人民法院必须根据经济社会发展要求，未雨绸缪，超前谋划，提前应对，努力把矛盾纠纷解决在萌芽状态。
能动司法这一命题的提出,从一个侧面也反映了目前司法工作中确实存在违背能动司法要求的现象:一方面是大局意识、服务意识不强,就案办案,单纯业务观点,难以实现两个效果的统一;另一方面是机械执法,把法律教条式,片面强调司法的被动和中立。
无论哪一个方面,都会影响到司法职能作用的充分发挥。
因此，能动司法对法院的审判工作提出了新的要求:一是能否把纠纷有效化解在基层、能否彻底消除纠纷隐患是社会评价司法的最高标准;二是司法应当扮演更加积极的角色,更加主动地发现、预防、解决纠纷,而不能满足于被动受理案件;三是法院不能拘泥于“裁判”这个狭隘的职能分工,只要是有助于预防、化解纠纷的工作,法院都要积极去做,包括积极开展调研、建立纠纷预警机制、提供司法建议为党委政府决策献计献策也是司法工作的重要组成部分;法官不能只做单纯适用规则的消极的裁判者,而要充当“社会工程师”角色。
从司法消极主义到司法能动主义
从司法消极主义到司法能动主义司法消极主义是指一种对司法部门和司法体系的不信任和怀疑态度，认为司法无法有效解决社会问题和保障公民权利。
这种消极主义观念在一定程度上影响了公民对司法的信任和支持，也使得司法体系难以有效运作。
随着社会的不断发展和进步，司法体系也在逐渐转变，由消极主义向着能动主义的方向发展。
本文将从司法消极主义和司法能动主义的概念、特点和转变过程展开讨论，探究司法在现代社会中的角色和作用。
司法消极主义源于对法律和司法机构的怀疑和不信任。
在一些社会中，司法的无效率、腐败和不公正现象屡见不鲜，这导致了公民对司法的不信任和怀疑。
在司法消极主义的观念下，公民往往选择绕开司法途径解决问题，转而采取其他手段，比如私了或自行寻求解决办法。
这种消极主义观念加剧了社会的不安定和不公正，也使得司法体系难以有效发挥作用。
与司法消极主义相对的是司法能动主义，也被称为司法活跃主义。
司法能动主义认为司法拥有解决社会问题和保障公民权利的能力和责任，应当积极主动地介入和解决社会矛盾。
司法能动主义强调司法机构应当发挥作用，促进社会的公平正义和秩序稳定。
在司法能动主义观念下，法律和司法被视为社会维护秩序和保障公民权益的重要工具，应当得到尊重和支持。
司法消极主义向司法能动主义的转变过程是一个复杂而漫长的过程。
司法机构需要提高自身的透明度和公正性，减少腐败和不公正现象，增强公民对司法的信任和支持。
社会需要加强对法治的理解和支持，提高公民的法律意识和法治观念。
司法体系需要不断改革和完善，适应社会的发展和进步，提高司法效率和公正性。
政府需要加强对司法的支持和监督，保障司法机构的独立性和公正性，使得司法能够更好地发挥作用。
司法能动主义的发展对于社会的稳定和公正非常重要。
在现代社会中，司法已经成为维护社会秩序和保障公民权益的重要力量，司法的能动性和有效性对于社会的发展和进步至关重要。
我们需要加强对司法的理解和支持，促进司法从消极主义向着能动主义的转变，为社会的和谐稳定和公正正义作出更大的贡献。
司法能动
我们需要什么样的能动司法——以民事司法为中心的解析武汉大学法学院教授赵钢内容提要:6月10日下午，民事诉讼法全面修改系列讲座（三）在明德法学楼725会议室顺利举行。
武汉大学教授、博士生导师、中国法学会民事诉讼法学研究会副会长赵钢以“我们需要什么样的能动司法——以民事司法为中心的解析”为题作了精彩报告。
本讲座由我院肖建国教授主持，日本立命馆大学法学部教授、国际诉讼法学会副理事长出口雅久出席了本次活动。
首先，赵钢教授提到能动司法这个概念提出的背景，即为实现将构建和谐社会、维护社会稳定落实到司法领域这个大目标，司法审判应该怎样做出自己应尽的职责。
他指出，虽然从功利角度考量，能动司法采取的一些举措取得了一定的社会效果，但我们必须看到问题的深层或本质，以长远眼光来理解能动司法应该怎样践行才最符合中国法治的要求。
接下来，赵钢教授对我国能动司法的定位与现有规则的罗列，以及对当下我国能动司法操作偏差的分析三个方面展开论述，介绍了国外能动司法理念的发端和发展，指出我国目前对能动司法这一舶来品是存在认识上的偏差的。
赵钢教授认为，美国式的能动司法我们是学不来的，我们要建立适合自己国情的中国式的能动司法，即依法积极司法、法内积极司法。
此外，赵钢教授还针对当下法院推崇的诉前调解、派驻社区法官和巡回审判等举措的盛行提出了他的看法，认为这些实际上违背了司法权的运作规律，是对能动司法的偏颇理解。
讲座最后，同学们围绕能动司法与赵钢教授展开了积极的讨论，并以热烈的掌声对赵钢教授提供的这场学术讲座表示感谢。
主题：我们需要什么样的能动司法——以民事司法为中心的解析主讲人：赵钢武汉大学法学院教授、博士生导师中国法学会民事诉讼法学研究会副会长主持人：肖建国中国人民大学法学院教授、硕士生导师时间：6月10日（星期五）下午14:30——17：00地点：明德法学楼725会议室主持人肖建国教授：各位老师、各位同学：我们今天下午的民事诉讼法全面修改系列讲座第三讲开始了，前两天我们的民事诉讼法全面修改系列讲座由江伟教授做了第一讲，由日本立命馆大学的出口雅久教授做了第二讲，今天很高兴邀请到了武汉大学博士生导师赵钢教授给我们做第三讲。
司法的特征
公共基础知识复习资料：司法的特征
1.独立性：司法的任务主要是解决社会冲突，消除社会紧张关系，保障公民权利。
因此在组织技术上，司法机关只服从法律，不受上级机关、行政机关的干涉。
2.被动性：司法程序的启动以及裁判范围，要以当事人的诉请为前提。
3.交涉性：各方参与，相互论辩。
司法者所做的裁判，必须是在受判决直接影响的有关各方参与下，通过提出证据并进行理性说服和辩论，并以此为基础作出。
4.程序性：司法机关处理案件必须依据相应的程序法规定。
法定程序是保证司法机关正确、合法、及时地适用法律的前提，是实现司法公正的重要保证。
5.普遍性：司法不仅具有形式上的普遍性，在实质意义上，司法可以解决其他机关所不能解决的一切纠纷。
在现代社会，司法构成社会纠纷解决体系中最具普适性的方式，法院已成为最主要的纠纷解决主体。
6.终极性(终局性)：法律适用是解决纠纷、处理冲突的最后环节，其结果是最终性的决定。
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被动性一直被视为司法的本质属性之一。
司法权作为司法机关代表国家行使的一种判断权，在引导、规范社会秩序形成过程中的作用至关重要。
但是，司法机关的主要职能是裁判是非，而司法裁判必须遵循的程序公正原则要求司法者在裁判中保持被动性和消极性。
司法的被动性特质要求司法权力的行使和司法程序的启动必须遵循“不告不理”原则，换言之，司法机关的角色定位必须消极被动，设法使自己置身于一切提交其裁判的争议和与适用法律无关的事务之外，而不能积极主动地介入、干预或参与这些争议和事务。
在我国，早有“民不举官不究”的法谚。
在西方，洛克、孟德斯鸠则对立法、行政与司法的区别尤其是司法的被动性与行政的主动性早有论述。
实践也反复证明，没有严格遵循司法被动性的司法和司法机关，就没有司法的中立；没有司法的被动和中立，追求司法的公正则无异于“缘木求鱼”。
恪守司法被动性也被视为法官的美德。
有这样一个故事在法学院经常被提起：一位年轻法官向一位老法官请教开庭经验，老法官回答说，在庭审开始之前先喝一口水含在嘴里，但不咽下去，直到庭审结束再吐出来。
其道理在于法官不应多嘴，法官也不应对当事人的诉求或取证过分的热心。
法官的裁判对象是当事人提供的案件事实和证据材料，以及当事人的诉讼主张。
当事人提供多少证据，能够证明多少事实，法官就应据此作出裁判。
可是，在司法实践中，不少法官“情不自禁”地表现出一种主动态势，或上门揽案，或依职权主动调查取证，或过度为当事人提供法律服务。
这样，法官扮演律师的角色，是导致法院和法官在裁判中的中立地位不被当事人认同，甚至导致司法公信力普遍下降的一个重要原因。
然而，司法能动性的发挥是法治发展的必然。
作为正义女神的雕塑，早期大都是蒙眼的，完全不看当事人双方的情形，平等地进行审理和裁判。
随着法学理论的发展和法律方法的演进，出现了不蒙眼和半蒙眼的正义女神。
女神不蒙眼，是为了实现司法保护弱者和弱势群体的价值，要睁眼看看谁是弱者，要有意地倾
斜弱者。
半蒙眼其实就是用纱巾将眼睛蒙住，表面上仍然是同等对待，但实际上是看得见的，旨在实现司法的实质正义，而不是局限于形式正义。
不仅女神有三种，司法女神手中的天平也有两种：一种是持平的，一种是向一边倾斜的。
这些差异表达了人们不同的司法理念。
反映在司法的属性上，就有绝对的司法被动与适度的司法能动的分野，这一点在不同法系的实体法和程序法中均有体现。
20世纪60年代，美国最高法院在动荡的社会矛盾中主动承担了社会工程师的角色，通过判决的方式对少数民族的受教育权、公民善良违法等宪法权利确立了普遍原则。
尽管有司法被动主义作为其对立面，但由于它是司法精英推动社会进步的一种方式，在美国和其他西方国家仍然具有很强的生命力。
可以说，司法能动性与司法被动性并存而且统一于整个诉讼过程,必将推动经济社会的发展和法治文明的进程。
在我国，能动司法并不新鲜。
我国传统法制中包涵着司法能动主义的因素，传统的司法官集司法、行政等功能于一身，其运用法律的过程往往十分主动，调查取证、做调解工作，还兼具思想教化职能等等，可以说是无所不包。
这种传统方式当然具有权力过分集中、导致司法专断、引发司法腐败的弊端，但同时也含有以案结事了为中心，创建和谐社会的良好夙愿。
马锡五审判方式，也包含了司法能动主义的明显倾向。
在人民法院长期的司法实践中，以最大限度满足人民需要的传统司法能动主义以及最大程度实现实质正义的朴素公平正义理念得以继承。
与此同时，我国的法治进程也得益于以实现程序正义、恪守司法被动原则为导向的努力。
我国修改与完善三大诉讼法，并发布一系列相关司法解释，既着眼于司法被动性定位，也对程序正义做出了符合中国国情和实际的理解与发展，以弘扬民主、正义、效率、公平的价值追求。
从理论上说，成文法国家不主张法院或者法官创造规则，而只是在法律适用的过程中解释和适用规则。
但是，我国法官的自由裁量权一点都不比普通法系的同事们少。
恰恰相反，由于我国立法长期
以来遵循“宜粗不宜细”的原则，“法官释法”和“法官造法”的界限实在很难划清。
可以说，坚持能动司法既是对传统的回归，又包涵了对现代法治精神的创造性的运用，糅合了我国的国情、社情、民意，符合中国现阶段的基本国情。
今年，最高人民法院提出“为大局服务，为人民司法”的工作主题，既是对能动司法需求的积极回应，也是人民司法回归实践理性的必由之路。
现实生活的需要催生审判实践和理论上的新突破。
随着我国社会进入发展的关键期、改革的攻坚期、矛盾的凸显期，社会矛盾纷繁复杂，人民群众对司法维护公平正义的渴望比以往任何时候都要强烈，人民群众司法需求的增长比以往任何时候都要迅速，人民法院在经济社会发展大局中的地位比以往任何时候都重要，这就要求司法者积极发挥主观能动性，审时度势，统筹兼顾，杜绝机械司法，既服务经济社会科学发展，又实现法院事业科学发展。
中国的法官是人民的法官，人民性是法院工作的基本属性，这就决定了法官必须学会做群众工作，走向群众，了解群众，服务群众；必须坚持开门办案，走下法台，放下法槌，带着案卷，面对百姓，为世俗社会和普通百姓提供司法保障和服务，切忌机械地适用法律条文，书呆子式地断案。
此外，人民法院还要正确处理发挥政治、组织优势和依靠司法手段的关系，在党委和政府的统一领导下，找准司法工作服务科学发展的结合点，综合运用经济、行政、政策、法律、教育等手段，及时、有效地处理好有可能激发矛盾的案件，并通过对案件的分析、归纳、整理，帮助党委政府做好社会形势研判和法律参谋等工作。
如何正确处理能动司法与司法被动性的关系是一个司法技术性问题。
能动司法与司法被动性二者看似矛盾其实并不对立。
被动性是司法活动的规律之一，其终极价值在于“使得社会冲突在真正的意义上被纳入司法程序，并确保裁判者在当事人之间的中立从而减少裁判对社会的震荡”，并“以最小的社会成本、最安全的方式换取最大限度的社会效益和社会公正。
”但这与司法从整体上发挥能动
作用并不矛盾。
能动司法要求广大法官深刻领会党和国家大政方针政策的精神，把握大局和发展方向，真正明白司法工作与党和国家工作大局的关系，搞清楚为什么服务，服务什么，怎样服务等基本问题。
法官要将“死”的法律条文适用于活生生的社会生活，就必须充分发挥主观能动性，真正理解法律的精神实质，找准法与理的一致点，法与情的结合点，法与社会生活的融合点。
总之，能动司法的标志是法官更多地把自己看作社会工程师而不是单纯适用规则的“法匠”。
这正是我国社会转型时期所需要的。