2013司法能动性和被动性

被动性一直被视为司法的本质属性之一。司法权作为司法机关代表国家行使的一种判断权，在引导、规范社会秩序形成过程中的作用至关重要。但是，司法机关的主要职能是裁判是非，而司法裁判必须遵循的程序公正原则要求司法者在裁判中保持被动性和消极性。司法的被动性特质要求司法权力的行使和司法程序的启动必须遵循“不告不理”原则，换言之，司法机关的角色定位必须消极被动，设法使自己置身于一切提交其裁判的争议和与适用法律无关的事务之外，而不能积极主动地介入、干预或参与这些争议和事务。在我国，早有“民不举官不究”的法谚。在西方，洛克、孟德斯鸠则对立法、行政与司法的区别尤其是司法的被动性与行政的主动性早有论述。实践也反复证明，没有严格遵循司法被动性的司法和司法机关，就没有司法的中立；没有司法的被动和中立，追求司法的公正则无异于“缘木求鱼”。

恪守司法被动性也被视为法官的美德。有这样一个故事在法学院经常被提起：一位年轻法官向一位老法官请教开庭经验，老法官回答说，在庭审开始之前先喝一口水含在嘴里，但不咽下去，直到庭审结束再吐出来。其道理在于法官不应多嘴，法官也不应对当事人的诉求或取证过分的热心。法官的裁判对象是当事人提供的案件事实和证据材料，以及当事人的诉讼主张。当事人提供多少证据，能够证明多少事实，法官就应据此作出裁判。可是，在司法实践中，不少法官“情不自禁”地表现出一种主动态势，或上门揽案，或依职权主动调查取证，或过度为当事人提供法律服务。这样，法官扮演律师的角色，是导致法院和法官在裁判中的中立地位不被当事人认同，甚至导致司法公信力普遍下降的一个重要原因。

然而，司法能动性的发挥是法治发展的必然。作为正义女神的雕塑，早期大都是蒙眼的，完全不看当事人双方的情形，平等地进行审理和裁判。随着法学理论的发展和法律方法的演进，出现了不蒙眼和半蒙眼的正义女神。女神不蒙眼，是为了实现司法保护弱者和弱势群体的价值，要睁眼看看谁是弱者，要有意地倾

斜弱者。半蒙眼其实就是用纱巾将眼睛蒙住，表面上仍然是同等对待，但实际上是看得见的，旨在实现司法的实质正义，而不是局限于形式正义。不仅女神有三种，司法女神手中的天平也有两种：一种是持平的，一种是向一边倾斜的。这些差异表达了人们不同的司法理念。反映在司法的属性上，就有绝对的司法被动与适度的司法能动的分野，这一点在不同法系的实体法和程序法中均有体现。20世纪60年代，美国最高法院在动荡的社会矛盾中主动承担了社会工程师的角色，通过判决的方式对少数民族的受教育权、公民善良违法等宪法权利确立了普遍原则。尽管有司法被动主义作为其对立面，但由于它是司法精英推动社会进步的一种方式，在美国和其他西方国家仍然具有很强的生命力。可以说，司法能动性与司法被动性并存而且统一于整个诉讼过程,必将推动经济社会的发展和法治文明的进程。

在我国，能动司法并不新鲜。我国传统法制中包涵着司法能动主义的因素，传统的司法官集司法、行政等功能于一身，其运用法律的过程往往十分主动，调查取证、做调解工作，还兼具思想教化职能等等，可以说是无所不包。这种传统方式当然具有权力过分集中、导致司法专断、引发司法腐败的弊端，但同时也含有以案结事了为中心，创建和谐社会的良好夙愿。马锡五审判方式，也包含了司法能动主义的明显倾向。在人民法院长期的司法实践中，以最大限度满足人民需要的传统司法能动主义以及最大程度实现实质正义的朴素公平正义理念得以继承。与此同时，我国的法治进程也得益于以实现程序正义、恪守司法被动原则为导向的努力。我国修改与完善三大诉讼法，并发布一系列相关司法解释，既着眼于司法被动性定位，也对程序正义做出了符合中国国情和实际的理解与发展，以弘扬民主、正义、效率、公平的价值追求。从理论上说，成文法国家不主张法院或者法官创造规则，而只是在法律适用的过程中解释和适用规则。但是，我国法官的自由裁量权一点都不比普通法系的同事们少。恰恰相反，由于我国立法长期

以来遵循“宜粗不宜细”的原则，“法官释法”和“法官造法”的界限实在很难划清。可以说，坚持能动司法既是对传统的回归，又包涵了对现代法治精神的创造性的运用，糅合了我国的国情、社情、民意，符合中国现阶段的基本国情。

今年，最高人民法院提出“为大局服务，为人民司法”的工作主题，既是对能动司法需求的积极回应，也是人民司法回归实践理性的必由之路。现实生活的需要催生审判实践和理论上的新突破。随着我国社会进入发展的关键期、改革的攻坚期、矛盾的凸显期，社会矛盾纷繁复杂，人民群众对司法维护公平正义的渴望比以往任何时候都要强烈，人民群众司法需求的增长比以往任何时候都要迅速，人民法院在经济社会发展大局中的地位比以往任何时候都重要，这就要求司法者积极发挥主观能动性，审时度势，统筹兼顾，杜绝机械司法，既服务经济社会科学发展，又实现法院事业科学发展。中国的法官是人民的法官，人民性是法院工作的基本属性，这就决定了法官必须学会做群众工作，走向群众，了解群众，服务群众；必须坚持开门办案，走下法台，放下法槌，带着案卷，面对百姓，为世俗社会和普通百姓提供司法保障和服务，切忌机械地适用法律条文，书呆子式地断案。此外，人民法院还要正确处理发挥政治、组织优势和依靠司法手段的关系，在党委和政府的统一领导下，找准司法工作服务科学发展的结合点，综合运用经济、行政、政策、法律、教育等手段，及时、有效地处理好有可能激发矛盾的案件，并通过对案件的分析、归纳、整理，帮助党委政府做好社会形势研判和法律参谋等工作。

如何正确处理能动司法与司法被动性的关系是一个司法技术性问题。能动司法与司法被动性二者看似矛盾其实并不对立。被动性是司法活动的规律之一，其终极价值在于“使得社会冲突在真正的意义上被纳入司法程序，并确保裁判者在当事人之间的中立从而减少裁判对社会的震荡”，并“以最小的社会成本、最安全的方式换取最大限度的社会效益和社会公正。”但这与司法从整体上发挥能动

作用并不矛盾。能动司法要求广大法官深刻领会党和国家大政方针政策的精神，把握大局和发展方向，真正明白司法工作与党和国家工作大局的关系，搞清楚为什么服务，服务什么，怎样服务等基本问题。法官要将“死”的法律条文适用于活生生的社会生活，就必须充分发挥主观能动性，真正理解法律的精神实质，找准法与理的一致点，法与情的结合点，法与社会生活的融合点。

总之，能动司法的标志是法官更多地把自己看作社会工程师而不是单纯适用规则的“法匠”。这正是我国社会转型时期所需要的。