商业银行关联交易法律规制研究

［文章编号］１００９—９１９０（２００８）０８一００５３—０５商业银行关联交易法律规制研究朱亚［摘要］在商业银行股权多元化及经营综合化步伐加快的背景下，关联交易问题日益突出，并逐渐引起了监管部门的重视。

关联交易具有二重性，关联交易立法的目的在于规范关联交易行为，遏制关联交易的负面作用，维护商业银行及股东整体权益，保障金融安全。

本文分析了关联方及关联交易的基本内涵，结合国内外立法对关联交易规制的核心内容进行了阐述。

目前，我国商业银行关联交易规则还存在内部人含义模糊、关联交易界定不明确等诸多不足，对此，作者提出了防范关联交易风险的具体措施，包括科学有效地管理关联交易、加强和完善内部控制、强化合法舍规管理三方面内容。

［关键词］商业银行；关联交易；关联方；法律规制［中图分类号］Ｄ９１２．２８［文献标志码］Ａ商业银行关联交易是指商业银行及其附属公司与其关联方进行的交易。

在关联交易中，交易双方存在控制或可施加重大影响等关联关系④，可能影响交易一方的独立判断，从而产生不公允的交易条件，以致损害商业银行、股东、存款人等相关利益人的权益。

加强关联交易法律规制，对于维护商业银行利益、保障金融安全、促进银行业健康发展具有重要意义。

一、商业银行关联交易产生的背景在传统的商业银行经营管理中，关联交易是一个陌生的概念。

２００４年，银监会出台《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》（以下简称《管理办法》），标志着监管部门旗帜鲜明地将关联交易规制明示为商业银行法律规制的重要内容，并提出了规范性要求。

关联交易的产生与发展需要满足以下环境要求：第一，银行成为市场主体，能够以自己的独立意志做出商业判断，参与市场竞争，这是法律规制意义上关联交易存在的前提。

在传统的计划经济体制下，银行的经营行为取决于行政意志，对于服务内容、价格等经营内容没有自主权。

只有在市场经济条件下，银行成为市场主体，能够以自己意志行事，才可能发生不公允的关联交易。

第二，股权多元化使得商业银行控股股东恶意影响商业银行利益成为可能。

典型的关联交易是商业银行与控股股东之间的交易。

随着商业银行股改上市、引进战略投资者、接纳民营资本，商业银行股权呈现多元化状态，关联交易行为逐渐增多，影响商业银行权益乃至加剧金融安全的风险。

第三，综合化经营步伐加快，为银行关联方实施关联交易行为、转移风险、进行监管套利提供了空间。

综合化经营的意义在于资源共享，降低成本，风险配置，增强竞争力，而关联交易恰恰可以起到金融资源配置的作用，成为综合化经营的普遍现象。

这就意味着，商业银行开展跨行业经营，可能滋生一些新的风险，如关联交易风险、信息披露风险和利益冲突等（唐双宁，２００６）。

可见，商业银行关联交易是随着银行业的发展出现的，这种客观存在，不可避免，并具有二重性。

一方面，关联交易可以发挥不同交易主体的优势，实现资源互补，降低成本，减少信息不对称，具有规模经济、范围经济、提高市场竞争力等功能（柯武刚、史漫飞，２００１）；另一方面，由于关联交易主体间存在控制与被控制的关系，交易一方可能丧失商业判断能力，交易条件不公允，关联交易成为利益输送的工具，损害商业银行、股东和存款人利益，并可能造成风险传染，危害金融安全。

二、关联方及关联交易的内涵对关联方和关联交易的理解是关联交易规制的首要问题。

公司法、证券法、会计法、银行法、税法等不同部门法都对关联方及关联交易进行了界定，既有区别，又①我国《公司法》第２１７条第４项：关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。

［收稿日期】２００８年７月１５日［作者简介］朱亚，女，中国人民大学法学院民商法学博士生，中国工商银行法律事务都（北京，１０００３２），Ｅ—ｎｌａｉｌ：Ｉｒ阻ｉｌｚｈｕｖａ研ａｈ‘）ｏ．ｃｏｍ．ｃｎｏ金融ｉ仑Ｉ云２００８年第８期有共同点。

但就法律规制的本意而言，对关联方和关联交易的理解应当把握以下涵义，这也是理解关联交易控制规则的关键。

（一）关联方的内涵“控制”是关联关系的核心概念，对商业银行关联方的判断也应依此确定。

第一，商业银行关联方以“控股股东或控制权人”为核心。

也就是说，某一银行的关联方首先是其控股股东或实际控制权人，然后包括与控股股东或实际控制权人有联系可以影响其判断的人①。

第二，关联方与商业银行存在利益冲突，关联方可能利用对商业银行经营决策的控制权，无视银行利益，做出有利于自己利益的选择（余保福，２００７）。

第三，关联方是一个相对概念，“控制力”是有方向的。

法律上对关联方的判断，在于判断交易对方是否对特定实体的交易意志具有直接或者间接的控制力，不能机械地将所有“相互之间具有控制与被控制关系的各个独立的实体”均认定为某实体的关联方。

尽管理论上可以将受该实体控制的附属公司称为关联方，但极少有国家的法律将其纳入“关联方定义”，并且对其课以关联方义务。

（二）关联交易的内涵作为一种有别于一般市场交易的特殊行为，关联交易具有自身特点。

第一，关联交易是在控制权人意志控制或许可下进行的某种“基本自我交易”（克拉克，１９９９），交易表面上发生在两个或两个以上当事方之间，实际上却只由一方决定。

第二，关联交易是在市场行为形式掩饰下的交易，行为内容具有隐蔽性，交易过程避开了市场交易中必不可少的真实意思表示一致的过程。

第三，关联交易是一个中性概念，需要以公平性规则予以规制。

关联交易法律控制的核心不在于禁止此种交易方式，而在于约束或者抑制其中可能存在的不公平。

基于上述分析，可以得出这样的结论：关联交易存在损害一方当事人利益的可能性；应当以特殊的规则对关联交易加以规范，减少其行为内容隐蔽性，比如信息披露制度；关联交易规制的核心是确保关联交易的公允性，关联交易本身具有存在的客观必要性，不能简单地一概禁止，而保障交易公平和交易秩序才是关联交易控制规则的根本目的。

三、商业银行关联交易法律规制的核心内容商业银行关联交易受到多项法律法规的规制，具体包括公司法的一般规定，证券法和证券交易所的交易规则对上市公司的规定，银行业监管部门基于行业特点的特殊规定，会计准则从财务审计角度的规定等。

这些规定都对商业银行关联交易风险控制提出了要求，其核心内容主要包括关联方的范围、关联交易的类型及限制规则、关联交易审批程序及信息披露等。

（一）关联方的范围关联方的识别是确认关联交易的前提。

虽然各国法律及司法实践有所差异，但以“控制”关系为核心的关联方基本可以概括为：控制权人②及其联系人。

控制权人包括主要股东、实际控制人和其他形式的控制人。

１．主要股东。

主要股东包括直接或间接控制商业银行以及可以施加重大影响的股东。

《上海证券交易所股票上市规则》将直接或间接控制上市公司的人、持有５％以上股份的人视为关联方。

《香港联合交易所有限公司证券上市规则》将持有１０％以上股份或表决权的股东视为关联方。

银监会《管理办法》将持有或控制５％以上股份或表决权的股东视为关联方。

２．实际控制人。

实际控制人包括董事、监事和高级管理人员以及依据法律或者公司章程拥有公司日常业务决策执行权，对公司具有法律上或事实上控制力的人。

多数国家在将董事、监事和高级管理人员视为关联方的认识上基本保持一致，仅有较小的差异。

比如在联交所的规则中，对中国发行人而言，实际控制人包括董事、监事和行政总裁，并未包括所有的高级管理人员。

银监会《管理办法》引入了“内部人”的概念，扩展了实际控制人的范围，包括董事、监事、总行和分行的高级管理人员，总行和分行有权决定或参与授信或资产转移的其他人员。

３．其他形式的控制人。

德国、台湾、欧盟等国家或地区的公司法还规定了其他形式的控制人，主要是指通过企业间协议方式，形成控制关系的控制人。

此外，各国法律均确认了以实质重于形式的原则来判定关联方。

只要事实上具有控制、影响的关系，商业银行、监管或司法机关可以将其认定为关联方。

４．控制权人的联系人。

对于自然人来说，其联系人包括一定范围的近亲属，本人及其近亲属直接、间接控制或可施加重大影响的企业。

对于法人来说，其联系人包括控股股东、董事、监事、高级管理人员等控制权人，还包括其直接或者间接控制的其他企业。

联交所规则直接使用了“联系人”的概念，并对联系人的范围进行了界定。

上交所和银监会的规则没有使用联系人的概念，但①以《香港联合交易所有限公司证券上市规则》为例，第１４Ａ章对关联人的定义主要包括：（１）主要股东、董事、行政总裁；（２）前述人士的联系人。

②这里的“控制”取广义，包括狭义的控制和重大影响，即有权决定商业银行、法人或其他组织的人事、财务和经营决策，并可据以从其经营活动中获取利益，以及虽不能决定商业银行、法人或其他组织的人事、财务和经营决策，但能通过在其董事会或经营决策机构中派出人员等方式参与决策。

朱亚：商业银行关联交易法律规制研究将相关人直接列入了关联方的范围，比如控制权人控制的其他企业、内部人的近亲属、直接或者间接控制的企业等。

（＝）关联交易的类型及限制规则基于行业特殊性及风险控制的特点，商业银行关联交易的主要类型与一般公司有所不同，相应的，关联交易的限制性规则也体现了银行风险控制需要及维护金融安全的特点。

１．受规制的主要交易类型。

银行是经营风险的企业，关联交易类型也主要集中在具有较高风险或易产生损失的业务上。

根据美国《联邦储备法》及其修订规则，银行的关联交易包括从关联方购买资产，向其提供信贷，为其提供保证以及其他一些可能引发信用或投资风险的交易（布鲁姆、马卡姆，２００６）。

２００３年美国《Ｗ条例》①明确要求与关联方进行的衍生金融交易和隔夜拆借亦应当按照“公平合理”的市场条件进行。

我国银监会界定的商业银行关联交易主要包括授信、资产转移和向商业银行提供服务。

２．限制性规则。

这类规则主要包括附加交易条件、比例及金额限制、禁止交易三类规则。

（１）附加交易条件主要体现在关联交易风险防范措施上，比如《联邦储备法》要求为关联方提供的信贷或保证必须适当地获得法定数量的担保。

《管理办法》要求商业银行不得为关联方的融资行为提供担保，但关联方以银行存单或国债提供足额担保的除外。

（２）设定商业银行与单个关联方及全部关联方交易金额的比例，以将交易风险控制在商业银行安全营运的范围内。

《联邦储备法》规定，银行与单个关联方的交易额不得超过银行资本及盈余的１０％，与其所有关联方的交易总额不得超过银行资本及盈余的２０％。

《管理办法》规定，商业银行对一个关联方的授信余额不得超过商业银行资本净额的１０％，对单个关联法人或其他组织所在集团客户的授信余额总数不超过资本净额的１５％，对全部关联方的授信余额不得超过资本净额的５０％。

（３）禁止性的规则是指商业银行不得从事的行为。