合同的形式与合同的生效要件.doc

合同的形式与合同的生效要件-

合同的形式是否是合同的生效要件？关于本问题的争论，直到合同法颁布实施，仍然没有停止过。原经济合同法第3条规定：经济合同，除即时清结者外，应当采用书面形式。受此僵硬规定影响，立法和司法实践中长期将合同形式作为合同的生效要件对待，对经济生活产生了不良影响。受现代合同法观念的影响，理论界在此问题上有所松动，目前存在着三种观点：第一种观点坚持认为法律关于合同形式的规定属于效力性规定，不具备形式要件的合同不能产生法律效力；第二种观点认为法律关于合同形式的规定属于合同的成立要件，不具备形式要件的合同根本没有成立，更谈不上生效的问题；第三种观点认为法律关于合同形式的规定属于成立要件还是生效要件，应根据具体情况，区分不同性质的合同得出不同结论。

我们同意第三种观点。合同法第10条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。可以看出，这里并没有像原经济合同法那样硬性规定合同必须采用书面形式。结合合同法第36条和第37条的规定，我们认为，合同的书面形式仅具有证据效力，主要作用在于证明当事人之间的权利义务关系。如果当事人没有按照法定或约定的要求采用书面形式，双方就合同内容发生争议时，有两种方法可以解决：一是按照第36条和第37条的规定处理，即法定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立；采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。如果不能证明履行的事实，则合同不成立。二是按照谁主张谁举证的原则，不能证明自己主张的当事人应当承担举证不能的后果。这样处理，不仅促进了交易的快捷，而且同样有利于促进当事人订立合同的规范化，保障交

易安全。当然，如前所述，法律特别规定应当批准、登记的合同，属于合同形式效力的特殊情况。