最高院建设工程施工合同司法解释第十条 解除合同后的处理原则

第十条解除合同后的处理原则
[司法解释原文]
建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

[条文主旨]
本解释规定合同解除后，已完工程质量合格，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。

已完工程质量不合格按照《解释》第三条规定．即比照合同无效、工程质量不合格的规定处理，也就是说建设工程有利用价值的，发包人可以请求减少工程价款或者由承包人承担修复费用；建设工程没有利用价值，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

一般情况下，无论建设工程合同是否有效，对于不合格的建没工程原则上由承包人承担民事责任，但发包人有过错的，亦应承担相应的民事责任。

同时，由于本条是对合同有效后解除的处理，守约方有权请求违约方赔偿因违约造成的经济损失。

之所以这样规定主要是结合建设工程施工合同实际，适用《合同法》第九十七条合同解除后的法律规定和〈合同法》第二百六十二条规定比照承揽合同，由违约方承担减少报酬的法定违约责任。

此外，结合本解释第二条关于合同认定为无效，建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款的规定还可以
看出，处理建设工程施工合同纠纷的工程质量优先于合同效力的精神，即无论合同是否有效或者是否被解除，只要工程质量合格就应支付工程价款，而工程质量不合格的，无论合同解除还是合同无效，适用的原则是相同的。

[理解与适用]
一、合同法定解除法律后果
(一)合同法定解除效力
合同解除的直接法律后果是使合同关系消灭，合同不再履行。

合同解除后，对于解除以前的债权债务关系应当如何处理，这就涉及了合同是否具有溯及力的问题。

如果合同解除具有溯及力，则合同解除前所为的履行部分，就要发生恢复原状的法律后果；如果合同解除不具有溯及力，则合同解除前所为的履行仍然有效存在，当事人无须恢复原状。

可见，合同解除是否具有溯及力，呈合同解除制度中十分重要的问题。

大陆法国家基本规定合同解除具有溯及力。

在大陆法中，合同解除是作为违约制裁的一种制度，为了保护债权人利益，法律肯定合同解除具有溯及力。

例如《德国民法典》第346条规定，在解除契约时，当事人双方互负返还其已受领的给付义务。

《日本民法典》第545条第1项规定：当事人的一方行使解除权时，各当事人负有使相对人恢复原状的义务，但不得侵害第二人的权利。

(意大利民法典》第1958条规定：契约因不履行而解除在当事人之间不具有溯及力。

美国法认为解除合同产生恢复原状的效果，这一点接近于大陆法。

英国普通法认为，因违约而造成的解除合同，并不使合同自始无效而只是指向将来，即只是解除
合同时尚未履行的债务不再履行，已经履行的债务原则上不产生返还问题。

但是，英国法在解除合同时，允许当事人提起“按所交价值偿还之诉”，以便收回他所提供的财物或服务的代价。

这个问题上，《欧洲合同法原则(PECL)》、《国际商事合同通则(CISG)》规定不尽一致。

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肯定不溯及性，其第9：305条第1款指出：“合同的终了，使双方当事人从将来的实施履行的义务和领受履行的义务下解放出来。

”CiSG则肯定溯及性，其7．3．6条第1款规定：“合同解除时，各当事人在返还自己受领的同时，可以请求返还自己给付的财物。

在原物返还不可能或不适当时，返还是合理的，应以金钱执行。

”
(二)、合同法定解除是否具有溯及力所涉及的问题
合同法定解除是否具有溯及力涉及两个问题：一是立法价值取向；二是事实问题，即依合同性质能否恢复原状。

规定法定解除是否具有溯及力的出发点之一，应是看其是否有利于保护非违约方利益。

从一定角度看，肯定合同法定解除有溯及力是颇有道理的。

理由如下：一是非违约方已作出了履行时，违约方的违约常表现为不履行或不相应履行。

规定违约解除有溯及力，将使非违约方取回其已作出的履行，对其显然是有利的。

非违约方的履行乃是基于为了获得对方的履行。

这亦是双务合同的订立基础。

如果知道不能获得违约方的履行，非违约方则不会履行的。

因此，当履行意图落空时，应允许非违约方取回履行。

二是当合同双方已履行完毕时，如不允许解除具有溯及力，则法定解除制度在此处没有获得现实价值。

此时选择违约责任救济或解除救济没有什么差别。

三是当违约方已作出了不适当履行，如果
允许解除具有溯及力，则不适当履行将重返违约方，有利于保护非违约方利益。

因为，不适当履行可能对于非违约方毫无意义，如非违约方接受对其毫无意义的瑕疵的货物。

进一步看，合同解除应具有溯及力的理由在于：合同的履行应符合合同目的。

发生重大违约时，从合同目的来看，由受领履行方保留履行可能已不符合其订立合同目的。

因此，合同解除具有溯及力应是可取的。

但是，在一定情况下，合同解除不具有溯及力可能更不利于保护非违约方利益。

例如在一方交付货物以后，另一方不按时付款。

如果合同解除效力只向未来，则交货方可以在解除合同时追索贷款。

如果合同解除有溯及力，则交货方解除合同后只能索要货物。

针对此种情况持合同解除具有溯及力的学者认为：如果恢复原状对解除权人不利，则解除权人可以不解除合同。

其自愿解除行为表明恢复原状对其是有利的。

这种观点值得商榷。

若合同解除具有溯及力，则合同解除如同合同未成立。

除恢复原状，当事人亦从合同解放出来。

若合同解除不具有溯及力，当事人则从合同面向将来的拘束力中解放出来。

在合同解除具有溯及力时，保留履行利益和获得从合同拘束力中解脱出来的利益，是不能并存的。

交货方解除合同表明其愿意从合同拘束力中解脱出来。

这并不表明其没有获得已履行的利益的意愿。

这实际上足一个鱼和熊掌不可兼得的两难选择，尤其是在交货方亦只有部分交货时。

综上所述，合同解除是否应具有溯及力不可一概而论。

合同解除是否具有溯及力不仅涉及当事人利益，亦关系到社会利益。

若合同解除有溯及力，则恢复原状需支付费用。

这虽由当事人支付，但相对于整个社会则仍是财富浪费。

而且亦不利于社会交易秩序稳定。

合同解除不具有溯及力，不仅没有[2 E弊端，而且能保留合同部分履行的利益，这亦符合合同交易目的。

有些合同依其性质是不可能恢复原状的，如委任合同、劳务合同等。

这些合同一般是继续性合同。

(三)我国《合同法》的规定
我国《合同法》九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。

可见，该条规定将合同解除的效力分成两块：前者无溯及力，后者有溯及力，并相应的产生不同的财产处理后果。

具体来说，有以下三种情形：
1．合同尚未履行的，终止履行。

尚未履行合同的状态与合同订立前的情形并无不同，因而解除合同只需单纯地终止合同的权利义务。

但是，当事人是否有权要求赔偿损失，条文并未明确规定。

事实上合同尚未履行和合同尚未成立是很不相同的，虽然合同没有实际履行，但很可能已经给对方造成了极大的损失，如履行迟延或提前违约造成的损失。

我们认为，出现这一问题，主要是立法者在表达上的疏滑。

从我国合同法原理上讲，尚未履行并不影响当事人要求赔偿的权利。

2．合同已履行的，要求恢复原状。

恢复原状是指恢复到订立合同前的状态，是合同解除具有溯及力的标志和后果。

这表明和多数国家的合同法一样，承认解除合同可产生溯及既往的效力。

不论合同是全部履行还是部分履行，解除权人解除同时，都有可以要求恢复原状。

从性质上讲，适用恢复原状的合同应该是非继续性的合同，即履行为一次性行为的合同，如货物买卖合同、赠与合同等。

但是，有的合同尽管是一次
性的合同，履行后有可能恢复原状，也可能无法恢复原状。

此时只能根据情况来确定是否可以恢复原状，如技术秘密转让合同，如果已经将技术秘密披露给对方，则不可能真正地恢复原状，需采用其他的补救措施。

恢复原状一般包括如下内容：返还原物；受领的标的物为金钱的，应同时返还自受领时起的利息；受领的标的物生有孽息的，应一并返还；就应返还之物支出了必要的或有益的费用，如保管费及维修费，可以在对方得到返还时所得利益限度内，请求返还；应返还之物因毁损、灭失或其他原因不能返还的，应按该物的价值以金钱返还。

如果该物是种类物，也可以同种类之物返还。

恢复原状对解除权人而言，是一种有力的保护方式。

由于我国不承认物权行为，所以一旦其主张恢复原状，对方受领的标的物的所有权就重归于解除权人，他可以基于所有权请求返还，而这一请求权优先于普通债权。

当对方的财产不足以清偿多个并存的债权时，解除权人仍可取回自己所给付的物，保全自己的利益。

如果不允许恢复原状，合同效力只是向将来消灭，则对方的受领将产生转移所有权的效力，解除权人只能根据不当得利要求返还相应的价款，而这只是一个普通的债权，当对方的财产不足以清偿多个并存的债权时，解除权人将得不到全部的返还。

相反，如果是恢复原状，则不论对方获得的给付现在的情形如何，均应按履行时的价值或状态返还。

比如，如果解除权人甲以2万元的价格向乙出卖价值3万元的油画，而解除合同后乙因某种原因不能返还该画，甲可以主张按该画真正所值的3万元要求还。

而如果只是返还不当得利，则只以对方受领的现存利益为限，当对方取得的给付因意外事件
减少或不复存在，就不负返还义务。

对一次性合同而言，恢复原状既是解除合同的必然结果，也是对解除权人最有利的结果。

由于这种情况多属于对方违约，所以其履行对解除权人毫无意义。

3．合同已履行的，采取其他补救措施。

这种情形的发生，可由三个原因引起：一是合同的性质决定了不可能恢复原状，发生将来消灭的效力，解除权人只能采取其他的补救措施；二是合同的履行情况不适合恢复原状；三是当事人对清理问题协商而达成协议，既包括解除合同后达成协议，也包括(合同法》第九十八条的规定，即合同中的结算和清理条款继续有效。

解除继续性的合同是不适合恢复原状的，这类合同的特点是履行不足一次即为完结，而是在一定时间内持续地履行，如租赁合同、雇用合同、保管合同、长期供应合同、技术服务合同等，受领一方所享用的标的物效益，可能是无法返还的，如设备租赁合同，承租人已经对设备加以使用，不可能返还出租时的设备因此，对继续性合同，合同只是白解除时向将来消灭，即提前终止合同，履行方仍可以请求对方对已受领的利益支付价款，但履行对相对方没有意义的，发生恢复原状的后果。

根据履行的情况不适合恢复原状，可能是从经济上讲恢复原状足不可行的，如建筑工程承包合同，如果承包人已经完成主体工程，但发包人仍以迟延为由解除了合同，此时，如果要求恢复原状，会造成资源的极大浪费，对双方都没有益处，在实践中亦是不可行的。

另外，为了保护交易第三方的利益，某些合同的解除不能有溯及力，如委托合同。

如果委托合同的解除溯及到合同成立时，则受托人所进行
的代理行为将失去法律依据，第三人将处于极不安全的状态，正常的交易秩序将被破坏。

因此，对于涉及善意第三人的合同，一般不应具有溯及力。

本条的“采取其他补救措施”，主要是指要求对方付款、减少价款的支付或请求不当得利的返还。

如果对方是不完全履行合同，而合同期限尚未到来，解除权人可以解除合同并要求减少价款。

如房屋租赁合同约定了一年的租赁期，但因该房屋年久失修，存在较大的危险，而出租人又迟迟不履行维修该房屋的义务，在租赁期届满之前，承租人可以解除合同并要求减价，与房屋的实际租赁价值相当。

如果承租人已经预先交纳了一年的租金，则承租人可以在解除合同的同时，请求出租人返还解除日至届满日之间的租金，从性质上讲，这部分租金已属于出租人的不当得利。

如果房屋并没有瑕疵，而是承租人迟迟不交纳租金，则在租赁期届满之前，出租人有权解除合同并要求承租人支付租赁期间价款。

在上述情况下，如果主张恢复原状，即意味着以金钱偿还受领的利益，其依据只能是不当得利，会增加清理的难度。

对这类合同的解除权人而言，如果对方只是拖欠价款，则主张恢复原状往往是不利的，因为他只能要求不当得利的返还，而不能根据合同得到价款，这可能使其得到的返还少于原合同价款，因为市场价可能低于合同价。

只有当市场价高于合同价时，主张不当得利才更为有利。

另外，履行如果是可分的，解除权人可以就部分履行行使解除权，如分批交货的合同中对某批货物行使解除权，解除权的效力只及于该批货物，而其他的履行不受影响，解除权人仍可保留其他的受领。

但对该
批货物而言，解除将产生恢复原状的效力，而不是此处所提到的其他效果。

二、合同解除后损害赔偿
在解除合同时能否同时请求损害赔偿问题，各国法律的规定有所不同。

大多数国家认为这两种措施是可以同时采取的，如《法国民法典》第1184条规定，“双务合同一方当事人不履行债务时，债权人可以解除合同并清求损害赔偿”。

《日本民法典》第545条亦规定，“解除权的行使，不妨碍损害赔偿的请求”。

荚美法亦认为解约方可以解除合同并请求损害赔偿。

德国法却规定，解除合同和损害赔偿是不能就同一债务关系并存的，如果要求解除合同，就不能要求损害赔偿；反之，如果要求损害赔偿，就不能解除合同。

德国法的基本逻辑是，既然解除合同将产生恢复原状的后果，等同于合同自始就不存在，那么因合同而产生的损害赔偿就失去了存在基础，所以这两种措施是矛盾的。

这种规定离现实太远，反而使合同解除制度大大限制了合同解除功能的应用。

实际上，立法者也认识到了这一点，在德国债务法修正草案里，已作了修正：第327条第1款规定：“解除之后，债权人可以请求因看不到合同约定的实现使自己产生的损害赔偿。

债权入也可以代替该损害的赔偿，清求由于相信合同约定能够实现而使自己产生的损害赔偿。

”
债权人不必对不可抗力所造成的损害赔偿。

但在违约解除情况下，损害赔偿范围如何确定?有人认为，“损害赔偿除应包括不履行合同义务所致的损害以外，还应包括合同解除以后，因恢复原状而发生的损害赔偿”，“不应该考虑可得利益的赔偿问题”。

换言之，这种赔偿只限于信
赖利益。

亦有人认为，赔偿的范围只包括债权不履行的损失而不包括因合同解除而产生的损害赔偿。

亦有人认为，赔偿损失范围原则上包括直接损失和间接损失，此外，违约方还应赔偿对方因返还给付物所支出的必要费用，以及违约方不履行返还给付物给对方造成的损失。

我国(民法通则》第一百一十一条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，井有权要求赔偿损失。

”第一目一卜五条规定，“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。

”可见，我国(民法通则》采取完全赔偿原则。

因此，我们认为，第二种意见较为可取。

除法律另有规定外，赔偿范围应包括：(1)债务不履行的损害赔偿。

包括可得利益(履行利益)和信赖利益。

(2)，因合同解除而产生的损害赔偿，包括：①债权人订立合同所支出的必要费用。

②债权人因相信合同能够履行而做准备所支出的必要费用。

③债权人因失去他人订立合同的机会所造成的损失。

④债权人已经履行合同义务时，债务人因拒不履行返还给付物的义务给债务人造成的损失。

⑤债权人已经受领债务的给付物时，因返还该物而支出的必要费用。

三、本条规定的内涵及适用问题
本条规定实际上包括三层意思：
1．合同解除原则上向前没有溯及力。

即合同解除后，已经履行的按有效合同的处理原则及方式进行处理，不发生恢复原状的法律后果；未履行的部分不再履行。

具体规定为，合同解除后，已经完成的建设工程质量合格，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。

建设工程施工
合同在合同解除后，如工程质量合格，不存在恢复原状的问题，当事人一方主张恢复原状是不能得到支持的。

但当发包人没有支付已履行部分工程价款时，不能认为支付工程价款是已经履行的部分，因此需要判令发包人支付工程价款。

这样处理表面上看是在解除合同的同时又要求当事人在履行合同，但实质上是对合同解除后采取的一种补救措施，且仍然是向后解除的情况，即未履行的部分还是不再履行。

2、已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释关于合同无效，工程质量验收不合格的规定处理。

即修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程款的，不子支持。

《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

建设工程经竣工验收不合格，主要是建设工程质量不符合国家规定或者行业规定的标准，这里一般包括两种情况，一种是建设工程质量虽然不合格，但经过修复，可以使缺陷得到弥补，井通过工程竣工验收。

这种情况下，发包方仍然可以接受建设工程，并在修复后继续利用建设工程。

按照<合同法)关于无效合同的处理原则，应当对建设工程予以折价补偿，故而发包方可以要求减少工程价款或者由承建方承担修复费用。

另一种情况是，建设工程的质量缺陷无法通过修复予以弥补，不能通过竣工验收，建设工程丧失利用价值。

对于没有利用价值的建设工程，只能重新进行建设，故而承包人没有请求支付工程款的权利。

作出本条规定时，实际是参照了《合同法)关于承揽合同的相关规定。

(合同法)第二百六十二条
规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报8U、赔偿损失等违约责任。

鉴于承揽合同的处理有上述规定，在建设工程施工合同中，如果合同解除或者无效后，建设工程质量不合格但仍有利用价值的，只要发包人请求减少工程价款或者承包人承担修复费用的，人民法院应当允许。

3、因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的经济损失。

由于合同解除是建立在合同有效的基础上作出的处理，因此因违约导致合同解除的，违约方应当承担合同约定的违约责任。

如果合同应当的违约金不足以补偿守约方的经济损失，违约方还应赔偿损失与违约金之间的差额部分。

这里所指的违约方或者守约方即可能是发包人也有可能是承包人。