借新还旧贷款存在的风险与防范

借新还旧贷款存在的风险与防范借新还旧贷款的操作方式，有利于商业银行盘活不良贷款，克服了诉讼时效的法律限制，并有可能要求借款人完善或加大担保，弱化了即期贷款风险。但也在某种程度上掩盖了信贷资产质量的真实状况，推迟了信贷风险的暴露时刻，沉淀并累积了信贷风险。同时在办理新贷款的手续上，还存在着相当的法律风险。

一、保证项下借新还旧的风险及防范

《担保法》的司法讲明三十九条中规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人明白或者应当明白的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。因此对借新还旧贷款的保证责任能够区不以下情形分不处理：

1、在旧贷与新贷均有保证人，且保证人为同一人的情形下，由于借款人用新贷款偿还了旧贷款，从而免除了保证人对旧贷的保证责任，保证人承担的风险和责任就只是针对新贷款的，较之债务人按照实际贷款用途使用新贷款产生对保证人的风险和责任要小。例如，债务人按照实际贷款用途使用新贷款，而不是借新还旧，如资金不能收回，则旧债未了又出新债，保证人要承担对旧贷和新贷两笔贷款的保证责任。由此，改变贷款用途借新还旧的，即使保证人不明白贷款用途是借新还旧，由于新贷款合同没有加重保证人的负担，不构成对保证人的利益的损害，保证合同合法有效。因而，保证人不管是否知晓债权人与债务人借新还旧，均应承担对后一份贷款的保证责任。从公平的角度看，对保证人也可不能有什么不公平的结果。

2、在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情形下，新贷的保证人如果不明白主合同双方当事人在借新还旧的，保证人不承担民事责任。因为在这种情形下的借新还旧，不仅是债权人与债务人串通实际变更主合同的贷款用途未征得保证人的同意，而且保证人承担保证的可能是一笔呆（坏）帐。原本就不能收回的贷款，还让保证人保证，明显对保证人不公平，让保证人在这种情形下还要承担保证责任，有违民法上的公平原则。

3、新贷的保证人明白该笔贷款是用于偿还旧贷款的，如贷款合同中贷款用途一栏明确写明是“借新还旧”，或者有证据证明保证人提供保证时差不多知晓该笔贷款的真有用途。由于不存在对保证人的欺诈，保证合同合法有效，保证人应该承担保证责任。

在诉讼或仲裁中，保证人主张不明白主合同双方借新还旧的，应就此负举证责任。保证人的举证确实是举主合同那个书证，因为主合同没有写明借新还旧，因而应认定为保证人不知借新还旧。如果商业银行或借款人主张保证人明白借新还旧的情形并提供保证的，应当有商业银行或借款人举证，如不能举证应认定保证人不知主合同借新还旧的事实。

4、商业银行不直截了当贷款给原借款人，而是通过贷款给第三人，第三人又将款项周转给原借款人用以清偿贷款。这种情形不能因为款项周转给原借款人用以清偿贷款，就推断保证人不承担保证责任。因为该司法讲明第三十九条规定适用的是新旧贷款合同的双方当事人是同一情形：贷款人监督借款人贷款使用是权益而不是义务或职责，不能让贷款人为贷款资金流向承担不利的法律后果。因此，如果确有证据证明商业银行、新借款人、原借款人串通起来，欺诈保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。例如存在贷款资金始终在商业银行操纵下，新借款人没有真实的得到资金等情形。

在借新还旧的保证担保中，保证人是否明白贷款用途是借新还旧是关键，如果在借款合同的贷款用途中已注明了借新还旧，保证人已签字的应承担保证责任。相反如果只是口头告知而在借款合同中没有注明款项的真有用途，而写作其他，例如流转资金等，则新的保证人将可能不承担担保责任。商业银行在借新还旧时，应该坚持城实信用的原则，应该告知保证人真实情形，在主合同的贷款用途条款中注明是借新还旧或者流淌资金贷款，不应该虚构贷款用途，防止欺诈的嫌疑。

二、抵押担保项下借新还旧的风险及其防范

借款合同当事人协议借新还旧，因为合同的标的作为债的要素差不多发生变化，构成债的更换，发生旧债的消灭和新债关系产生的成效。即原有的贷款债权消灭，抵押权也同时消灭。因此应防范下列风险：

l、不重新办理抵押登记风险

借新还旧时仍旧把原先的抵押合同作为借新还旧贷款合同的抵押合同，而不重新签订抵押合同，更不重新办理登记的做法，导致新贷款无第二还款来源保证，而成为信用贷款。因此，办理借新还旧手续必须重新办理抵押手续。

2、恶意抵押风险

借新还旧时变更抵押物或是往常没有抵押而在借新还旧时新设置了抵押。为了保全资产各行在办理借新还旧时，对往常没有抵押的或担保物不足的，重新设置了抵押。按照《担保法》司法讲明第六十九条规定：“债务人有多个一般债权的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的权益，受损害的其他债权人能够要求人民法院撤销该抵押行为。”在此规定中，由于对“恶意串通”没有作进一步的讲明、“部分财产”到底占抵押人全部财产的多大比重也没有具体的标准，这就在客观上给法院处理纠纷留下专门大的空咨询，法官具有较大的自由裁量权，抵押合同是否有效，专门大程度上取决于法官的认识了。鉴于这一实际情形，要防止构成“恶意抵押”。对新贷款将旧贷款的第三人保证更换为借款人自身财产设定抵押的，务必注意借款企业其他债务的到期情形和担保方式，幸免构成《担保法司法讲明》第六十九条所规定的“恶意抵押”，被其他债权人申请撤销而变成“信用贷款”。

为了防范借新还旧中补办抵押手续而显现的风险，银行在办理借新还旧抵押贷款时应从慎重原则动身并在操作中注意如下咨询题。(1)、认真分析抵押人资产负债表，对企业的资产、负债结构状况认真研究，合理确定抵押物数额。一样而言，拟向借款人提供的贷款占借款人资产之比例是多少，则能够要求借款人按此比例提供相应的则产作抵押。(2)、对抵押人到期债务进行审查。在抵押人有多个一般债权人且这些债务不到期的情形下，抵押人将大部分资产抵押给一个债权人并不违法，但在多个债权人存在且有到期债务的情形下，抵押行为就受到一定限制。因此，抵押人在设定抵押时银行应要求客户出具“到期债务清单”，一方面，在确定抵押则产时作