借新还旧贷款存在的风险与防范

借新还旧贷款存在的风险与防范借新还旧贷款的操作方式，有利于商业银行盘活不良贷款，克服了诉讼时效的法律限制，并有可能要求借款人完善或加大担保，弱化了即期贷款风险。

但也在某种程度上掩盖了信贷资产质量的真实状况，推迟了信贷风险的暴露时刻，沉淀并累积了信贷风险。

同时在办理新贷款的手续上，还存在着相当的法律风险。

一、保证项下借新还旧的风险及防范《担保法》的司法讲明三十九条中规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人明白或者应当明白的外，保证人不承担民事责任。

新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。

因此对借新还旧贷款的保证责任能够区不以下情形分不处理：1、在旧贷与新贷均有保证人，且保证人为同一人的情形下，由于借款人用新贷款偿还了旧贷款，从而免除了保证人对旧贷的保证责任，保证人承担的风险和责任就只是针对新贷款的，较之债务人按照实际贷款用途使用新贷款产生对保证人的风险和责任要小。

例如，债务人按照实际贷款用途使用新贷款，而不是借新还旧，如资金不能收回，则旧债未了又出新债，保证人要承担对旧贷和新贷两笔贷款的保证责任。

由此，改变贷款用途借新还旧的，即使保证人不明白贷款用途是借新还旧，由于新贷款合同没有加重保证人的负担，不构成对保证人的利益的损害，保证合同合法有效。

因而，保证人不管是否知晓债权人与债务人借新还旧，均应承担对后一份贷款的保证责任。

从公平的角度看，对保证人也可不能有什么不公平的结果。

2、在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情形下，新贷的保证人如果不明白主合同双方当事人在借新还旧的，保证人不承担民事责任。

因为在这种情形下的借新还旧，不仅是债权人与债务人串通实际变更主合同的贷款用途未征得保证人的同意，而且保证人承担保证的可能是一笔呆（坏）帐。

原本就不能收回的贷款，还让保证人保证，明显对保证人不公平，让保证人在这种情形下还要承担保证责任，有违民法上的公平原则。

3、新贷的保证人明白该笔贷款是用于偿还旧贷款的，如贷款合同中贷款用途一栏明确写明是“借新还旧”，或者有证据证明保证人提供保证时差不多知晓该笔贷款的真有用途。

由于不存在对保证人的欺诈，保证合同合法有效，保证人应该承担保证责任。

在诉讼或仲裁中，保证人主张不明白主合同双方借新还旧的，应就此负举证责任。

保证人的举证确实是举主合同那个书证，因为主合同没有写明借新还旧，因而应认定为保证人不知借新还旧。

如果商业银行或借款人主张保证人明白借新还旧的情形并提供保证的，应当有商业银行或借款人举证，如不能举证应认定保证人不知主合同借新还旧的事实。

4、商业银行不直截了当贷款给原借款人，而是通过贷款给第三人，第三人又将款项周转给原借款人用以清偿贷款。

这种情形不能因为款项周转给原借款人用以清偿贷款，就推断保证人不承担保证责任。

因为该司法讲明第三十九条规定适用的是新旧贷款合同的双方当事人是同一情形：贷款人监督借款人贷款使用是权益而不是义务或职责，不能让贷款人为贷款资金流向承担不利的法律后果。

因此，如果确有证据证明商业银行、新借款人、原借款人串通起来，欺诈保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。

例如存在贷款资金始终在商业银行操纵下，新借款人没有真实的得到资金等情形。

在借新还旧的保证担保中，保证人是否明白贷款用途是借新还旧是关键，如果在借款合同的贷款用途中已注明了借新还旧，保证人已签字的应承担保证责任。

相反如果只是口头告知而在借款合同中没有注明款项的真有用途，而写作其他，例如流转资金等，则新的保证人将可能不承担担保责任。

商业银行在借新还旧时，应该坚持城实信用的原则，应该告知保证人真实情形，在主合同的贷款用途条款中注明是借新还旧或者流淌资金贷款，不应该虚构贷款用途，防止欺诈的嫌疑。

二、抵押担保项下借新还旧的风险及其防范借款合同当事人协议借新还旧，因为合同的标的作为债的要素差不多发生变化，构成债的更换，发生旧债的消灭和新债关系产生的成效。

即原有的贷款债权消灭，抵押权也同时消灭。

因此应防范下列风险：l、不重新办理抵押登记风险借新还旧时仍旧把原先的抵押合同作为借新还旧贷款合同的抵押合同，而不重新签订抵押合同，更不重新办理登记的做法，导致新贷款无第二还款来源保证，而成为信用贷款。

因此，办理借新还旧手续必须重新办理抵押手续。

2、恶意抵押风险借新还旧时变更抵押物或是往常没有抵押而在借新还旧时新设置了抵押。

为了保全资产各行在办理借新还旧时，对往常没有抵押的或担保物不足的，重新设置了抵押。

按照《担保法》司法讲明第六十九条规定：“债务人有多个一般债权的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的权益，受损害的其他债权人能够要求人民法院撤销该抵押行为。

”在此规定中，由于对“恶意串通”没有作进一步的讲明、“部分财产”到底占抵押人全部财产的多大比重也没有具体的标准，这就在客观上给法院处理纠纷留下专门大的空咨询，法官具有较大的自由裁量权，抵押合同是否有效，专门大程度上取决于法官的认识了。

鉴于这一实际情形，要防止构成“恶意抵押”。

对新贷款将旧贷款的第三人保证更换为借款人自身财产设定抵押的，务必注意借款企业其他债务的到期情形和担保方式，幸免构成《担保法司法讲明》第六十九条所规定的“恶意抵押”，被其他债权人申请撤销而变成“信用贷款”。

为了防范借新还旧中补办抵押手续而显现的风险，银行在办理借新还旧抵押贷款时应从慎重原则动身并在操作中注意如下咨询题。

(1)、认真分析抵押人资产负债表，对企业的资产、负债结构状况认真研究，合理确定抵押物数额。

一样而言，拟向借款人提供的贷款占借款人资产之比例是多少，则能够要求借款人按此比例提供相应的则产作抵押。

(2)、对抵押人到期债务进行审查。

在抵押人有多个一般债权人且这些债务不到期的情形下，抵押人将大部分资产抵押给一个债权人并不违法，但在多个债权人存在且有到期债务的情形下，抵押行为就受到一定限制。

因此，抵押人在设定抵押时银行应要求客户出具“到期债务清单”，一方面，在确定抵押则产时作为参考，即从抵押人的总资产中减去到期债务，其余份额的财产就能够设定抵押；另一方面，留作证据，以备今后发生纠纷时用以抗辩。

(3)、在抵押人设定抵押物时，应要求客户提供明确具体的抵押物品，在合同中尽可能地将抵押物的名称、规格、处所、质量、购置时咨询、价格等有关内容具体化，禁止使用如“全部财产”、“一座楼”之类的模糊性词语。

(4)、当第三人提供抵押担保时，应在合同上注明此贷款的用途为“借新还旧”字样，使第三人明白借款的真有用途，防止第三人以“借贷双方恶意串通欺诈第三人”为由提出抗辩。

3、抵押在后风险曾经有一企业先后与甲、乙两家银行发生信贷业务，均以同一财产抵押，甲银行存办理借新还旧时，因原借款抵押而向登记机关要求撤销登记，登记机关撤销后告诉甲行，由于该企业的此项财产已抵押给乙银行，不能重复抵押而不予以登记。

尽管登记机关不予以登记的做法不合法，但甲银行的做法是不可取的，第一，甲银行在企业没有担保的情形下要求撤销抵押，使贷款成为信用贷款。

其次，按照《担保法》第五十四条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：(一)抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿：顺序相同的，按照债权比例清偿；(二)抵押合同自签订之同起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第(一)项规定清偿：未登记的，按照合同生效时刻的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。

抵押物已登记的先于未登记的受偿。

”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和到担保法>若干咨询题的讲明》第七十八条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。

”，甲银行借新还旧，将本在先的抵押权变更为在后的抵押权，从而使乙银行的债权优先受偿，企业一旦没有第一还款来源，甲银行只能待顺序存先的抵押权人实现抵押权后才能获得清偿。

因此，借新还旧一定要查清抵押物的抵押情形，在没有另外落实新贷担保的情形下，一定不能舍弃旧贷的担保。

4、优先权风险优先权风险是因为我国法律规定了一些权益优先于抵押权而使抵押权人而临的风险。

《税收征收治理法》第四十五条第一款规定，确立了税权优先的原则，即“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”，如果办理借新还旧时，借款人欠缴税款，则税权要优先于重新办理的抵押权。

商业银行在办理有关于手续前应该了解借款人的纳税情形，如果存在欠税情形，应当认真考虑是否借新还旧，不能办理借新还旧的，可给予借款人一定的还款宽限期或者寻求直截了当处置抵押物。

《合同法》第二百八十六条也确立了建设工程价款优先原则，即“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，如果借新还旧系用建设工程抵押的，应查明该建设工程是否拖欠建设工程价款以及与该建设工程有关的配套费用，如存在拖欠情形，运算抵押率时应予以考虑。

总之，如不能另行落实抵押手续的，就不应该办理借新还旧。

只要债权未获完全清偿，抵押权人就能够就抵押物的交换价值优先获得清偿。

“保增长、扩内需、调结构"政策落实急需解决八大咨询题——关于银行业机构贯彻执行宏观政策情形的调查与摸索为主动应对金融危机的挑战，推动我国经济健康平稳进展，日前，党中央国务院相续出台了“保增长、扩内需、调结构"系列宏观经济调控政策，政策的有效落实，需要金融部门的大力支持和配合，这是无可置疑的。

但据笔者调查，目前基层银行业机构在贯彻执行国家宏观经济调控政策，增加信贷投放，支持地点经济进展过程中，尚存在如下八个咨询题亟待解决。

(一)信贷责任追究治理制度急需调整。

实行责任追究，是有效防范信贷治理风险的一个重要手段，因此各银行业机构都按照《商业银行授信尽职指引》要求，制定了较为严格的贷款责任追究治理方法。

但由于部分银行业机构的责任追究治理缺少细化的免责条款，责任追究过于严格，脱离客观实际，极大地挫伤了基层银行信贷人员的放贷主动性。

如为防范信贷风险，某银行业机构上级治理部门明文规定“贷款实行终生责任追究制”，新增贷款到期必须100％回收，实现“零风险"，否则采取包赔、下岗清收等强制措施，让基层银行信贷工作人员发放贷款的主动性大大降低，严峻阻碍了宏观经济政策的实施成效。

又如国有银行在改制上市期间，对剥离贷款责任进行全面的责任处理，不良贷款剥离额度较大的银行，几乎所有的信贷人员和治理人员都背上了处理决定，既给其干部任免和调整带来极大困难，也助长了其“贷款有风险，不放无风险”思想倾向，让宏观政策在基层的执行大打折扣。