受委派国家工作人员主体认定问题

浅析受委派国家工作人员主体认定问题【摘要】国家出资企业中受委派从事公务的国家工作人员是司法认定中的一个热点和难点。

本文从某个案对国家出资企业中工作人员能否认定为贪污罪的主体问题进行初步探讨，并对委派实质和从事公务进行简要分析。

【关键词】贪污罪主体；委派；公务；国家出资企业
随着国有企业改制不断向纵深推进，国家出资企业中的国有独资公司、国有独资企业的数量越来越少，取而代之的是大量国有资本控股公司、国有资本参股公司等国家出资企业，与此同时国家出资企业中的工作人员受委派从事公务也呈现出常态化和复杂化，因此其主体身份也就成为司法认定中的一个热点和难点。

本文拟从某个案对国家出资企业中工作人员是否构成贪污罪的主体问题进行初步探讨。

某房屋管理公司（以下简称房管公司）是国有独资公司，2000年公司改制成为国有控股公司。

2002年房管公司参股20%，职工集体持股80%，成立某房屋管理维护有限责任公司（以下简称房维公司）。

王某为房维公司的项目经理，负责组织西片区空闲公产房的日常管理维护工作。

2005年因地下交通轨道施工，需对西片区公产房进行拆迁。

根据相关政策规定，按公产房拆迁每平米拆迁费约为4000元，而按私产房拆迁每平米约为8000元。

于是王某勾结拆迁公司，将西片区公产房的附属设施仓库、厕所等伪造成私人产权，
从而骗取拆迁款110余万元占为己有。

后检察机关以涉嫌贪污罪对王某立案调查。

在调查过程中，检察机关调取了王某的履历材料。

材料显示，王某原为房管公司物业一处的副处长；房管公司改制为国有控股企业后，王某被聘任为物业部下属物业二处的副处长；房管公司参股成立房维公司后，王某被聘任为房维公司西片区项目经理。

而王某的任命形式为房管公司党委和房管公司经理联席会议讨论决定，以房维公司的名义聘任为项目经理。

本案中行为人王某作为国家出资企业中的工作人员是否构成贪污罪，取决于其主体身份的认定。

即是否符合“国家工作人员”这一贪污罪主体身份的要求。

《刑法》第九十三条第二款规定，“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

”《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。

”因此，成立“委派”和“从事公务”是国家出资企业中认定国家工作人员的决定性因素。

本案中行为人王某是否具有“国家工作人员”身份，关键看是否成立“委派”和“从事公务”。

成立“委派”是国家出资企业中工作人员具有国家工作人员身份的必要条件。

对于“委派”的成立可以从两个方面来把握。

一是委派主体。

依据刑法及相关司法解释的规定，委派主体一般为国有单位，而《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第六条第二款规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

”《意见》对委派主体作了适度扩张性解释，以国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定作为刑法规定中“国有公司、企业”委派与当前实际工作中存在大量国家出资企业委派现象的联结点，既反映了当前国家出资企业的经营管理实际，又体现了从事公务活动这一认定国家工作人员的实质要求，可以保证认定范围的正当性、确定性和内敛性。

国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织，“这里所谓的‘组织’，除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位之外，主要是指上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会。

”[1]二是委派特征。

包括形式特征和实质特征。

在形式特征方面，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第一条第二款规定，“所渭委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。

”《意见》）第六条规定，“具体的任命机构和程序，不影响国
家工作人员的认定。

”因此，委派在形式上可以多种多样，不拘一格，如任命、指派、提名、批准、认可、同意、决定等，都可以作为委派的有效实现形式。

在实质特征方面，主要看行为人相关管理职位的取得与相关国有单位（包括国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织）的意志行为是否具有关联性和延续性，这也是是否成立委派的关键之所在。

即对是否成立委派不应基于委派的形式，而应从委派的实质上把握，具体按照何种程序、形式取得非国有企业的管理职位，对于是否成立委派的认定不具有决定性意义。

“从事公务”是认定主体是否具有国家工作人员身份的本质属性。

所谓“从事公务”是指依照法律规定，从事组织、领导、监督、管理国家事务和公共社会事务的活动，它具有国家的权力性、管理性、职能性的特点。

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第一条第二款规定，“不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。

如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。

”
从《纪要》所规定的精神来看，对受委派从事公务的国家工作人员的认定上更强调的是从事公务，即代表国有单位行使组织、领导、监督、管理等职权活动，不要求“被委派”前的身份，只要是依法从事公务，代表国有单位行使了相关职务活动，就应当以国家工作人员论。

在司法实践中要注意将“公务”与“劳务”区分开来。

所谓“劳务”是指直接以劳动从事具体物质生产和社会服务的活动，不具有国有单位中的组织、领导、监督、管理的职能作用，是一种职业活动，而不是职务活动，是职业责任的履行行为，而并非权力行为。

由于劳务不具有组织、领导、监督、管理国家事务和公共社会事务的性质特征，因此从事劳务不能以国家工作人员论，不具有国家工作人员的身份。

具体到国家出资企业中的公务活动来说，“国家出资企业的公务活动主要体现为对国有资产的组织、领导、监督、管理活动，企业中的具体事务活动一般不应当认定为公务。

”[2] 综上所述。

本案中行为人王某在原国有独资企业任副处长，系一名中层领导干部，属于在国有企业中从事公务的人员，应以国家工作人员论。

在国有企业改制为国有控股企业后，其国家工作人员的身份没有经过一定的程序消失，且在改制后的企业仍被聘为副处长，是基于以前存在的劳动关系，其延续从事公务活动，从实质上是受国有企业的委派从事公务活动，应属于国家工作人员。

在国有控股企业房管公司参股成立房维公司后，王某被聘任为项目经理，
在形式上与房维公司签订的是聘任劳动合同，但在实质上是由国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织——党委会和房管公司经理联席会议讨论决定的，并不是临时招聘的，虽然没有正式的委派文件，只是通过“会议纪要”的形式反映出来的。

但区分是否成立委派的关键应当从实质上去把握，而不应拘泥于委派的形式。

行为人王某之所以取得房维公司项目经理的管理职位，使其负责组织西片区空闲公产房的日常管理维护工作，具有对对国有资产的组织、领导、监督、管理职权，体现出了国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责组织的意志行为。

因此，行为人王某在国有出资企业中依法“受委派”并“从事公务”，应该认定为国家工作人员，符合贪污罪的主体要求。

参考文献：
[1][2]刘为波.的理解与适用[a].刑事审判参考（总第77集）
[c].北京：法律出版社，2011.03：137-138.
[3]高铭暄主编.刑法专论（下编）[m].北京：高等教育出版社，2002.
[4]杜国强著.身份犯研究[m].武汉：武汉大学出版社，2005.01，1.
[5]查小云.对贪污贿赂犯罪中主体问题浅析——从从事公务、委派形式视角论[eb/ol].中国法院网，2009-04-20.。