保函风险控制

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２００７．９国际商务财会

■文／

ＲＩＳＫＭＡＮＡＧＥＭＥＮＴ

风险管理保函风险控制

南京师范大学

黄园园中国江苏国际经济技术合作公司

王雪峰

银行保函作为信用程度高、支付方便的一种结算工具，已广泛应用于外经企业国际工程承包业务中，并在国际工程招投标、施工过程、完工保修的各个环节发挥了重要作用。但企业在分享着银行保函带来的好处的同时，也面临着各种风险。因此，外经企业在按照国际惯例开展保函业务时，应积极探索保函的财务筹划工作，最大限度地规避保函风险。以下笔者结合Ａ公司相关保函案例，就银行保函风险进行简要探讨。

备案控制

银行保函在Ａ公司的国际工程承包业务中发挥了重要的作用，每年开出的保函达到１．６亿美元。为了促进保函的管理，使保函为公司业务的承包提供强有力的保障，有效地减少缴纳保证金引起的资金占用，加快资金周转，最大限度的提高资金的使用效率，Ａ公司进行了如下的备案控制：

凡需要开立投标保函的投标项目，能预知项目有关情况的，应提前备案；不能预知的，在购买标书后，应尽快备案（或申请开立）。备案的内容包括项目情况、所在国家或地区、资金来源、保函币别和金额、开立方式、开标日。在投标项目开标后，应尽快反馈相关信息并及时对开标结果和可能受标情况进行备案。对可能和基本确定的情况，还应报备将来所需保函种类、币别及金额、开立方式、最迟提交保函时间。项目受标后，如需开立履约保函或预付款保函及其他保函的，也应及时对上述内容进行备案。

对技术难度一般的普通工程承包项目，只需进行一般的备案，不必给予太多的关注；而对于技术的不确定性因素较高、国别风险较大的项目，在备案后，应给予特殊关注。

重点控制

在做好备案控制的同时，还应

对一些特殊关注点予以重点关注。有关保函的风险控制，其核心问题是如何应对保函的恶意索赔问题。

在国际工程承包业务的具体实施中，保函受益人凭保函向银行索偿的情况时有发生，其中除因承包商违约而导致业主要求索偿外，也有因业主无理索赔，甚至采取欺诈行为骗取款项，而导致承包商无端遭受损失的事情发生。因此，承包商应清醒认识各种保函所具有的风险，并在投标决策、办理保函和保函管理中采取相应的防范措施，以对

付可能出现的保函恶意索赔风险。

（一）事前控制———源头控制

慎重选择合作伙伴，进行好项目的管理，分析项目所在国的政治和经济形势，掌握业主的资信和财力、项目资金来源及可靠程度等———这是风险控制成败的关键。

（二）事中控制———保函条款的控制

保函的条款内容是保函项下各种权利义务产生的依据。对于保函

条款，在开立保函时要予以特别关

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注。下面主要从４个方面讨论保函条款的控制：

１．适用法律

目前，在国际上并无一个强制性的法律、规则来约束保函的运作，保函的适用法存在着模糊性。国际惯例（无强制约束力）是保函的管辖地通常为保函的履行地，而保函的履行地通常为受益人所在地，这显然对保函的责任人（即保函申请人和开立人）不利。然而很明显，保函若发生纠纷，适用责任人当地法则对申请开立方有利。为此，在保函内容中，尽量先不明确适用法律。因为如果要明确适用法，保函受益人只会接受适用本国法律的保函，这会加大保函责任人的被动程度。

另外，“见索即付”作为保函的一个国际惯例，也很脆弱，在很大程度上会受制于国别适用法。这种适用法的模糊性给保函责任人维权提供了良好的机会。保函受保函签署地法律管辖（就我国而言，目前没有一项法规明确支持保函的独立性，在现成法中，是可以将保函界定为隶属主合同的附属文件），保函的附属性就限制保函“见索即付”的执行，从而有效遏制恶意索赔。

２．直开与转开

在保函的开立方式上，应尽量用直开，而不用转开。因为前者风险相对较小，保函责任人被动程度相对较小；受益人索赔的障碍较多，主动程度也相对较小。

在实际操作中，对于一份未注明法律适用地的直开保函，受益人一旦索赔（即便是正当索赔），其权

利实现会遇到很多障碍。而对于转开的保函，一旦发生索赔，首先是受益人向转开行索赔，然后再由转开行向反担保行索赔。然而，首次索赔时的适用法律显然是国外的法律，对受益人单方有利。所以，一旦保函受益人向转开行索赔后，国内就很难对转开行进行反索赔。

３．保函受益人身份的控制根据独立担保项下银行只是要求提供保函正本和责任人违约声明而不需提供违约事实证明文件的特点，在保函被索赔时，可以在保函受益人身份证明上灵活处理。比如，对保函受益人的身份要求经过公证机构的公证，或者要求受益人的签章与银行的预留签章相一致。这样，一旦业主提出索赔，但又没有满足此要求，这种索赔就是无效索赔，担保银行据此可以拒绝索赔，从而保障承包商的利益，减少保函风险。

４．汇率控制

就Ａ公司的保函办理银行而言，为了规避汇率波动风险，对于直开的国外保函，只以美元币别开立，而不接收其他币别；对转开的国外保函，虽然转开行通常以国外当地币开出保函，但国内的反担保函仍然只以美元作为反担保币别。而且，适用汇率也只接受当前汇率，而不接受不确定的远期汇率。在使用当前汇率时，银行可加上一定的汇率浮动。

（三）事后控制———寻求外界的帮助

１．注意和银行的协作。因为有了银行的配合，可以在保函受益人

的身份证明上下功夫，找出证明的缺陷和条款漏洞，在对外交涉时占据主动地位。

２．请求法院协助。承包商有机会通过律师向当地法院提出紧急诉

讼，申请禁止令暂时冻结保函项下的索赔执行，阻止业主从银行立刻得到支付。比如Ａ公司在应对某一保函项下的故意索赔时，便立即向当地法院提请诉讼，并很快获得法院的禁止令，暂时冻结了银行的索赔支付，赢得了时间和业主进行谈判。

３．政府的外汇管制措施。比如某转开行对Ａ公司的保函中就明确规定：“Ｔｈａｔｙｏｕｈａｖｅｏｂｔａｉｎｅｄｆｏｒｅｉｇｎｅｘｃｈａｎｇｅｃｏｎｔｒｏｌａｐ－ｐｒｏｖａｌｆｏｒｒｅｍｉｔｔａｎｃｅｏｆｆｕｎｄｓｉｎｃａｓｅｏｆａｎｙｃｌａｉｍｂｅｉｎｇｐａｉｄ．”这是转开行对保函责任人的机会限制。但如在保函中未列明此条款，则外汇管制不失为应对恶意索赔的有效途径。

ＲＩＳＫＭＡＮＡＧＥＭＥＮＴ风险管

理

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