商标在先使用权的法条

一、商标在先使用权的法条

1、在他人注册商标的申请日之前，就已经有使用的事实

这是对使用人的使用时间的要求，如果不具备这一条件，就没有“在先使用”，也无法产生在先使用权，并以此作为侵害商标权的抗辩事由。需要注意的是，使用不仅限于现有使用人的使用，如果曾经发生过业务承继关系的，现有使用人作为承继人的使用当然可以作为本条件中的使用。被承继人先前的使用应当视为现有使用人的使用。换言之，在先使用商标的使用时间以该商标首次商业使用的时间为准。

2、在先使用的商标与注册商标相同或者近似，且使用商品或服务相同或者类似

在通常情形下，如果在先使用的商标与注册商标在商标图样上不构成相同或者近似，或者使用商品不属于相同或者类似商品，则使用人当然有权继续使用甚至申请注册该商标。如果在先使用的商标与注册商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，依照我国《商标法》有关申请在先和注册原则的一般规定，则未注册商标不得继续使用，否则会构成对注册商标权的侵害。但法律应当维护诚信，而不应当禁止或者制裁正当使用行为，因此有必要在上述原则下创设例外之规定即商标在先使用权。

3、在先使用人必须在其商品上连续使用该商标

所谓连续使用，就是指在先使用人在其商品上连续不中断地使用该商标。如果在先使用人在他人注册商标的申请日之前曾有使用事实，但无正当理由而中断使用的，不得继续使用该商标。理由在于：第一，商标在先使用权作为注册原则的例外，是为了保护在先使用人的利益，如果在先使用人的使用已经中断，其就该商标不再享有任何利益，自无保护的必要。第二，如果只是曾有使用事实，在先使用人在他人商标注册后仍可以重新使用，将会从根本上动摇商标注册制度，不利于保护商标注册人的利益。第三，在使用中断后允许重新使用，不利于维护正常的公平竞争关系和维护消费者的利益。所谓正当理由，是指非因使用人主观上的原因中断使用。若有正当理由中断使用的，不视为缺乏连续使用这一条件。如在先使用商标所使用的商品为季节性造成商标中止使用。

4、在先使用必须出于善意

民法上的善意，通常是指非因自己的过失而不知情。日本旧《商标法》也规定在先使用人必须为善意，判例和一般观点将此理解为“无进行不正当竞争的恶意”，日本现行《商标法》采纳了这一观点，在立法用语的选择上以“非以不正当竞争为目的”取代了“善意”。英国有判例认为，善意是指被告的行为没有任何欺骗的意图，也没有任何借用他人已取得的良好信誉的意图。由于商标注册实行自愿原则，在提出商标注册申请之前，他人就可能已经实际使用商标。因此，在先使用人的善意，首先是指该使用人将某标记作为商标使用时非因自己的过失而不知道他人已经在相同或者类似商品上实际使用与该标记相同或者近似的商标。其次，由于注册商标专用权以其核定使用的商品或者服务为限，当该注册商标构成驰名商标时，在先使用人将与该商标相同或者近似的商标使用在非类似商品或者服务上，并产生误导公众的后果，则该在先使用人的使用难谓“出于善意”。当注册商标的图样构成著作权法意义上的作品时，在先使用人将该图样作为商标使用于非类似商品或者服务上，除非在先使用人能够证明其对所使用的图样享有正当权利，否则也不能证明其使用出于善意。

二、在先使用抗辩在程序法上如何应对

在先使用抗辩作为一项抗辩权，旨在对抗请求权。在商标侵权案件中，原告的诉讼请求常常是请求判令被告停止侵害、消除影响并赔偿损失，而不包含请求被告附加区别标识。

此时，若经法院审理，被告在先使用抗辩成立，不构成侵权，则法院判决即面临两难：若判决驳回原告诉讼请求，则原告不得不嗣后另诉被告附加区别标识，造成诉累（如果不论是否违反一事不再理原则）；若直接判决附加区别标识，则超出原告诉讼请求范围，有违不告不理原则和辩论原则。为此，不妨尝试采用预备合并之诉。我国民事诉讼法上虽无预备合并之诉的制度设计，但原告提出预备合并之诉并不违反程序法的禁止性规定，且承认预备合并之诉完全符合程序法上处分权主义和纠纷一次性解决的价值追求。

考虑到在先使用抗辩是商标法新设的制度，而民事诉讼法上没有预备合并之诉的明文规定，故诉讼当事人一开始可能不知道如何运用规则行使权利，故法院审理中认为被告在先抗辩可能成立的，可以行使释明权，使原告有机会在法庭上提出备位请求。法院则按照请求顺序，依次审理原告的主备位请求，进行相应的言词辩论，并依照各请求的构成要件分别作出判断，认定侵权虽不成立但被告须附加区别标识的，则判令驳回停止侵害的主位请求，支持附加区别标识的备位请求。

三、在先使用权的行使方式

我国台湾地区第23条第二款规定，“人并得要求其附加适当之区别标示”。《日本商标法》第32条第二款也有类似的规定，日本学者将商标注册人的此项权利称为“附以防止混淆的标志的请求权”，而且根据《日本商标法》第32条的规定，此项请求权的主体还包括注册商标的独占许可使用人。

《美国商标法》也规定专利商标局长在准予并存注册的同时规定各商标所有人使用其注册商标的方式、地点或者有关商品的条件和限制。我国国家工商行政管理总局《关于服务商标继续使用问题的通知》第6条第三款规定：“继续使用与注册人的使用发生实际混淆，造成消费者误认的，继续使用人应当在使用服务商标时，增加地理名称标志，以便于与注册人使用的服务商标相区别”。

本文也认为，为了保护消费者利益，防止消费者发生商品或者服务来源的混淆，商标注册人有权要求在先使用人在使用其商标时，加上适当的标示以有别于注册商标。如果不能加上适当标示，在先使用人不得继续使用其商标。其中，所谓“适当”要求所加标示使在先使用商标足以与注册商标相区分；“适当的标示”包括在先使用人的字号、所处地域的名称等。但是加上适当标示所形成的区别不要求使在先使用的商标与注册商标达到互不近似的程度。