古代中国判例法传统及其启示

古代中国判例法传统及其启示
周成泓[摘要]我国有着悠久的判例法传统，其产生原因有三，即经验哲学、贵族精神以及实用主义。

由于我国盲目地引进大陆法系的成文法制度，造成了法律与道德的双重失落。

其解决方法就是实现法律形式与时代哲学的重新统一，引进判例法。

一、古代中国的“混合法”传统及其发展历史
(一)古代中国的混合法传统
长期以来，人们，包括许多法学学者，普遍认为，中国古代是一个崇尚制定法的国家，而对古代中国的判例法却不甚了解。

然而，历史告诉我们，古代中国除了有发达的成文法以外，还有发达的判例法。

有学者认为，在我国的古代，人们心目中的“法”远远不限于国家认可和审判活动确认的行为规范，那些在生活中实际发挥作用的客观行为准则也被纳入“法”的范畴，甚至成为最具权威的“法”。

正因如此，能够表述“法”这一社会现象或行为规范的文字也是多种多样的，譬如，法、刑、礼、律、范、辟、则、彝、度、制、典、事，等等[] 混合法”时代[]。

⋅家本位⋅判例法”时代，而将西汉到清末的两千年称为“国⋅。

一言以蔽之，中国古代有着“混合法”的传统，即“成文法”与“判例法”的有机结合。

具体说来，“混合法”包括两层意思：在立法方面，历朝历代在可能的情况下按照正规程序制定和颁布成文法，而在无现成的成文法可依，或虽有成文法但却明显不合时宜的特定情况下，则通过司法渠道以创制判例法的形式实行局部立法;在司法方面，适用成文法与使用判例相结合，在时机成熟时，再通过立法把判例吸收进成文法中。

对此，曾任国民党政府司法部长多年的居正先生曾经说过：“中国向来是判例法国家，甚似英美法制度”，在民法颁布之前，“支配人民生活的，几乎全赖判例”，“司法向来已经取得创造法律之权威”，“判例势力之伟大，实无可争辩”[]。

在中国古代法律文化史方面用力甚勤并颇有建树的武树臣先生，则将从西周到春秋的时期称为“家本位
(二)古代中国判例法的发展历史
从判例法的发展历史来看，汉以前是简单援引阶段，由汉迄唐是判例法的成熟阶段，至明清是判例法的发展阶段，其后是其衰落阶段。

以下对其作一简要介绍。

从舜时的“皋陶造律”的传说中我们可以推断出中国古代的成文法起源于司法实践，律生于例，律是例的固定和升华。

春秋时期，晋国叔向抨击郑国子产“铸刑书”时所说的“昔先王议事以制”中的“制”即指沿袭已久的习俗、故事或成例。

经过春秋战国时期的大变革，封建社会取代了奴隶社会，为了巩固自己的统治，封建统治者们纷纷颁行了成文法，判例法从主要法律渊源退居次要地位，但它仍是一种重要的法律形式。

大司寇》载：“若今律，其有断事，皆依旧事断之，其无条，取比类以决之，故云决事比”。

“决事比”与秦朝的“廷行事”相类似。

不过，其种类更多，应用更广。

汉朝的比分为决事比、死罪决事比和辞讼比三类。

据史书记载，汉代可以作比附的案例十分繁多。

⋅秋官⋅秦朝司吏断狱时，除律以外，可以适用“廷行事”，即以判案成例作为判案依据。

汉承秦制，规定凡律无正条者，比附以为罪。

《周礼
晋“改旧律为刑名法例”。

自此，例与法联系起来。

北齐“集罪例以为刑名冠于篇首”，称为名例律。

唐朝是我国封建法制成熟与定型时期，法制比较完备，在司法实践中，虽允许法律无明文规定时比照成例断案，但控制较严，并且注意以成文法规范判例法，以免引例破敕、以例害律。

宋初颇重律、敕。

神宗即位以后，实行变法图强，法律形式也发生变化，不仅编敕地位提高，而且例也得到发展，“法所不载，然后用例”。

宋代的例有两种，一为断例，即审判案件的成例，另一为指挥，即尚书省及各部等官署下达的指令。

高宗南渡以后，由于刑典的散佚，例的地位更趋重要。

宋代各朝皇帝都有编例之举，其中较为重要的有《绍兴刑民疑难断例》、《乾道新编特旨断例》、《开禧刑民断例》等。

至于指挥，就更是浩繁，仅是南宋宁宗年间就达数万件之多。