盗窃罪与侵占罪行为界限的理论纠偏

盗窃罪与侵占罪行为界限的理论纠偏

Correcting the Theory about the Limit of the Crime of Theft and the Crime of Embezzlement on Behavior

ZHOU Ji-feng

(Law School of Nanjing Normal University ，Nanjing 210046,China )

：The crime of theft and the crime of embezzlement belong to property crime ，but they have limits on behavior ＇s aspect.Stealing is not the essential feature of the crime of theft ，and stealing should not be of penal violence but the destruction of original possession through peaceful means.While the essential feature of the invading behavior is the change from holding to possession

，and illegal occupied by oneself is the description of the invading behavior.Refusing to return ，or refusing to hand over ，

is the further clarification of illegality occupied by oneself.And it has no independent constitutive requirements position.Therefore ，the behavior division of the two crimes is different in infringing possession.

关于盗窃罪与侵占罪在行为上的区别，学界的观点纷繁，让

人眼花缭乱。有观点认为，两罪的最大区别在于客观方面，盗窃罪的客观方面是秘密窃取公私财物，秘密窃取也就是行为人采取自认为相对于财物控制者秘密的手段，暗中将财物从物主的控制下转移到行为人的控制下。而侵占罪的客观方面表现为将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不交出。也就是说，在侵占罪的行为人拒不退还他人财物或拒不交出他人遗忘物、埋藏物之前，行为人已经公开地合法地占有上述财物。[1] 也有学者不从是否具有秘密性的角度对二者作区分，指出二者的区别在客观行为方面表现为：（1）对他人之物持有原因不同，侵占罪非以夺取罪之手段取得他人之物的持有，而盗窃罪是以窃取之犯罪手段取得他人之物的持有。（2）侵占罪不以非法据为己有的行为（例如擅自使用、处分等行使所有权的行为）为终结，还必须具有拒不退还或拒不交出的行为；盗窃罪以非法据为己有的行为为终结，不以拒不退还或拒不交出为必要。（3）侵占行为只能表现为不作为，盗窃行为只能以作为的方式实施。[2] 有学者言到，在大陆法系国家，侵占罪与盗窃罪同属侵犯财产罪，其犯罪客体或罪过形式均相同，前者属“非夺取罪”或“不移转占有罪”，后者是“夺取罪”或“移转占有罪”。[3]313 一、盗窃罪的行为

（一）行为秘密性之否定传统刑法理论将盗窃罪界定为，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。[4] 盗窃罪的本质特征是对他人财物的

“秘密窃取”。秘密窃取，是

指实施盗窃行为的行为人，采取隐秘的、自认为不为财物所有人或保管人所知的方法将财物取走。换言之，取财的“秘密性”是盗窃罪区别于其他侵犯财产犯罪的本质特征之一。有学者认为，必须在立法上和理论上强调“行为具有秘密性”是盗窃行为的本质特征，同时指出盗窃与抢夺的本质区别即在于盗窃手段具有“行为秘密性”的本质特征。[5] 笔者对“行为秘密性”是区分盗窃与抢夺的关键，有所怀疑。同时规定了盗窃罪与抢夺罪①的台湾“刑法”文本中并没有要求窃取行为的秘密性，难道说在台湾地区刑法中这两罪名无法区分？有台湾学者认为，

窃取者，排除他人持有，建立自己持有。持有，可能松懈，亦可能紧密。抢夺必须针对紧密的持有。[6]290-301 这应该是盗窃罪与抢夺罪的区分关键，秘密性作为区分盗窃罪与抢夺罪的必要并不存在。但是“秘密性”是否为盗窃罪的行为特征还应从其他方面进行探讨。

除“秘密性”必要与否外，“秘密性”的界定本身也是众说纷纭。有认为“秘密性”在法律上的含义至少应包括以下 3 点：

（1）秘密具有主观性。（2）秘密具有针对性，是针对财物所有人或保管人而言，如果行为人在窃取财物时被被害人以外的其他人发觉，但仍乘被害人未察觉而将财物取走，那仍是盗窃行

为。（3）秘密性必须贯穿于行为人整个行为之始终。[4]164-165 还有学者认为行为人避开财物所有人、管理人，在明知第三者知悉的情况下，拿走了他人财物是否属于秘密窃取，不可一概而论。在以私人财物作为侵害对象的场合，行为人避开财物所有人或管理人的视线拿走其财物，即使第三者知晓，甚至行为人也明知第三人知晓，仍然应视为秘密窃取。因为盗窃、抢劫、抢夺、诈骗等侵犯财产的取得罪，是以取得财物的方式（或手段）来区分的。而取得财物的方式是相对于财物所有者、管理者而言的。但是，国家所有与集体所有的财产具有一定的特殊性，在财产管理人不在场的情况下，行为人当着其他人的面，明知其他人（甚至很多人）知悉，明目张胆地拿走国家、集体所有的财物，这同管理人在场时的公然夺取，并无多大差异，将这种夺取财物的行为认定为秘密窃取，似乎不够妥当。

[3]183 笔者以为这种分类研究无据可循，财产的性质影响犯罪的定性应当由刑法明文规定。如私分国有资产罪针对的是国有资产，但是《刑法》第264 条规定的盗窃罪的对象是公私财物。根据该学者所言，如果秘密拿走公共财物且有其他人（非管理人）在场，则因为不满足盗窃罪的秘密性要求，不可能成立盗窃罪，那么事实上公共财物很难成为盗窃罪的对象。这一观点似乎在强调主人翁的精神。但是，从某种角度上说，是刑法更偏向保护公共财产、集体财产，这显然有违平等保护公私财产的基本原则。