民法总论课堂笔记(王轶)

第一章中国民法导论
秉承民法意思自治原则，平等协商后，这学期民法总论主要由王轶老师上。

一、类型化、体系化思考方法
1、体系化：高度抽象思考和驾驭材料的能力
2、类型化：把抽象的规则与丰富的生动的社会事实联系起来的
二、用博大精深来形容民法：
1、博大：民法是生活的百科全书
2、精深：用有限的法律条文来应对无限丰富的社会生活，必须要有一个从生活世界向民法世界的转变，用高度抽象和概括的语言把生活实践在民法当中表达出来。

三、德国民法通论作为参考书是非常重要的。

民法劝学——普及民法学知识的作品。

四、两部分：
1、对涉及到民法民法学的一些基本原理和方法论进行分析和说明。

民法总论发挥着法学总论的作用。

2、民法总则的内容：中国现行民事法律里面相当于民法典总则里面的内容。

五、民法
对这个词的分析可以从不同的视角：
【历史视角的分析】
梁慧星老师的民法总论，他对民法进行词义的解释是从罗马法开始，欧洲大陆的国家和地区对民法是如何理解的。

从中国人自己的历史入手，对什么是民法进行解析，就涉及到一个有争议的问题，那就是在国家法的层面上有没有民法这个部门法，中国学术界分成两派：
1、只要世界上存在过的文明形态，中国肯定都有，中国自古就有民法
2、今天所说的民法主要是国家法层面的民法部门法，近现代意义上的民法是不
存在的
3、王轶老师：对于近现代意义的民法，对于中国是舶来品，但我们必须承认的
是，在中国数千年的文明史，在习惯法的层面上，一定有我们今天所说的民法规则的存在。

河南南阳四圣，商圣范蠡，追溯巴拉巴拉。

【比较视角的分析】
外国人对民法的理解。

【老师在课堂上不从历史和比较的视角去讲解，而是从今天中国法律体系的视
角对民法进行解析】
1997年，《宪法》修改之后，写上要依法治国，建立社会主义法治国家这个目标。

立法机关建立了一个目标，要在2010年底，形成有中国特色的社会主义法律体系，凡是公权力机关表达了要实现的目标都是能实现的。

2011年1月24日，吴邦国正式宣布，由中国特色社会主义法律体系已经形成，但这更多的是一种政治意义，是政治判断，学术界觉得这是个有争议的问题，首先判断标准是什么，没有客观的判断标准，从学说的角度来讲，不同学者对一件事的判断，都与个人的潜见密不可分。

2011年10月27号国务院白皮书，全面阐述中国特色社会主义法律体系，吴邦国的工作报告：以宪法为统帅，以法律为主干，以行政法规和地方性法规为重要组成部分的有机整体。

表达的是立法机关对这个问题的认识，构成这个体系的部门法：宪法及相关法，民法商法，行政法，经济法，社会法，刑法，诉讼与非诉讼程序法。

【涉及两个重要侧面】
1、民法是什么
2、与其他部门法的区别是什么？
3、民法的渊源是什么？
1、答：
1、《民法通则》第2条规定：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。

师评：
对此条，老师有疑惑：
01、使用的词语的表述：公民（更多用的是自然人）。

公民与自然人之间的区别是，公民一定是具有一国国籍的人，不具有一国国籍的人、无国籍人也是我们调整的对象。

02、在我们现行的民事法律上得到认可的民事主体“其他组织”置于何处？一个最典型的例子，合同法，合同法第二条第一款：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

明确了合同法的调整对象包括其他组织。

在担保法上，其他组织也是从事担保交易主体。

以至于最高法院在担保法司法解释的15-17条里面还专门对什么是从事担保交易的其他组织设置了明确的规则。

说明了其他组织也是一种重要的民事主体。

03、对于国家是不是属于法人是有争议的。

《物权法》起草中间，物权法草案全民征集稿的专家研讨会的时候，国家是不是也可以作为法人对待？有前辈予以反驳。

有人认为降低了国家具有的神圣的地位，民法通则73条规定国家所有权，在物权法第五章45-57，规定了国家所有权，意味着国家可以跟其他主体一样，享有所有权，那他是不是民事主体？当然是，当国家发行公债的时候，他也是作
为主体来出现。

作为民法来讲，我们可以笼统的说是对平等主体之间的财产关系和人身关系的调整，但并不是所有平等主体之间的财产关系人身关系都是民法调整的对象。

是有选择的，体现了这个国家和地区的价值判断。

要遵循主体地位平等，意思自治，公平诚实信用等基本原则（等通说认为包括公序良序）。

当然这是有选择的不是所有的，体现了一种价值判断。

法条补充：
【合同法第二条】本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

【担保法第七条】具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

2、答：
借助差异性的描述，作为定语加在前面，才能进行区分。

【民法与商法的关系】
白皮书的表达反映了现阶段的共识：把民法商法和在一起构成一种部门法。

商法：是调整商事主体之间的商事关系，要遵守民法的基本原则，同时秉承保障交易自由，等价有偿，便捷安全。

商法和民法一致的地方，商法市民法的特别法，是民事特别法。

商法更强调保障交易自由等这三项原则。

意思自治受到越来越多的限制。

《消费者权益保护法》最新的修改草案，一个重要的变化，认可了冷静期制度，针对网上购物电话购物上门推销设立的法律制度。

国家工商行政管理局，保护消费者的必要性非常突出，传销。

消法上给消费者在一定期限内可以享有任意撤销权，即冷静期制度。

由于信息不对称，实力不对等，消费者沦为弱势群体，消费者面对生产者和经营者时是弱而愚。

意思自治的原则受到限制，生产者和经营者与消费者的约定和消法的规定相比，哪个更有利于消费者利益的保护，就以哪个优先。

【保障交易自由】，在一般民法的范围内不允许自由作出决定或你的约定基于特定公共政策要进行限制的。

在商法的领域内，意思自治要受到更加严格的限制，就算在一个第三者看来，不利于交易一方的决定，常常不会适用合同法第54条第一款的规则，对商事主体之间地位的判断和对民法主体地位的判断在立法者看来是不一样的，所以他强调保障交易自由。

【等价有偿】，在商事交易中，除非明确约定或者根据交易习惯，这个交易是无偿的。

商事交易被推定为有偿，然而在狭义的民事交易中，被推定为无偿。

借款合同包括金融机构作为贷款人一方订立的借款合同和自然人之间的借款合同。

第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。

说明商事交易以营利为目的，所以支付利息。

【便捷安全】，对于商人来讲强调财货流转速度，才能获取更多利益。

怎么便捷
怎么安全，就怎么来。

票据的无因性原则，票据只要符合票据法上的要求，票据的效力就产生。

发生票据的原因行为有效与否与票据权利是否成立，让票据的流转不受原因行为效力的影响，有利于交易的便捷和安全，可以不用审查了。

3、答：
【引入】
简单说了一下民法的渊源。

一、问：国务院在起草《城市房屋拆迁管理条例》的时候，最终形成的是《国有土地上房屋征收与补偿条例》，在大家强烈的表达意见和主张的背景下，国务院进行这么重要的一个行政法规的修订，还是没有把集体土地上房屋征收与补偿的事情纳入到调整的视野中来，你觉得这么做合法不合法，有什么依据。

答：在立法法的第八条，有一些事项是通过法律这种立法文件来予以调整，对非国有财产的征收和基本的民事法律制度只能由法律来规定。

即使是对法律保留的事项，在特定情形下，经过全国人大及其常委会的授权，也可以由国务院先行去制定行政法规，国务院制定这种类型的行政法规的话，他必须要有立法机构的授权，然后他才可以就这种事项制定行政法规，但是在没有宪法和法律对相关事项作出规定的时候，可以先通过行政法规的方式去规定，当时立法机关授权国务院对城市房屋拆迁管理条例进行起草，这个授权中不包括对集体土地上的房屋，所以、、、、被授权的仅仅是对国有土地上房屋征收与补偿条例进行修改。

对于集体土地进行的征收和补偿，目前主要是立法机关通过对土地管理法进行的修改来加固完善这方面的法律。

【开讲】
对民法的法律渊源，涉及到行使不同公权力的机关他们享有并且行使的公权力的配置关系，涉及到政治国家生活的基本原理。

而宪法被认为是讨论这一方面的法律渊源。

还涉及到中央和地方之间的关系。

法律和行政法规和地方性法规之间的关系，地方性法规不能与以上的法律相抵触，与她相当的单行法规、自治条例等他在立法的程式上面与地方性法规还是有区别的。

要把民法和其他部门法的规定联系起来思考。

民法的法律渊源除了宪法、法律、行政法规、地方性法规比较明确的民法的法律渊源以外还有争议比较大的习惯法、国际公约、双边的国际条约。

民法和国际法学者都讨论和关注的话题。

而行政规章，在有一些民法学的角度上，争议很大。

【习惯法】
什么叫做习惯法？习惯和我们现行法上有关的法律条文确立的法律规则中间所谈到的交易习惯、行业习惯，是不是一回事？我举个例子，比如说民事主体在进行市场交易的时候，你不能期待任何一个进入交易关系中间的民事主体都是一个熟知法律知识的主体，所以他们在订立合同的时候可能有一些事项是双方在合同协商谈判中间，没有意识到他的重要性，甚至根本没有意识到他对这个交易关系存在着依存关系的，在这样的背景下，在订立合同的时候没有这样的条款，等到
合同义务履行的时候，究竟按照什么样的标准去进行义务的履行，缺少了这样的事项来提供标准的话，可能就没法去进行义务的履行了，或者义务的履行就容易引起交易当事人之间的纠纷，怎么确定履行义务的这方面的问题，这就是学说上的合同漏洞的填补问题，合同法61、62条对合同义务的履行确立标准做出了明确的规定。

第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款（去进行体系解释或者叫整体解释）或者交易习惯（双方当事人不是第一次从事这样的交易，就会形成交易习惯，可以成为对合同漏洞进行填补的工具）确定。

第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不
能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业
标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应
当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产
的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，
但应当给对方必要的准备时间。

（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

大多数的著书里面对习惯法进行界定的时候，是这样定义的：法律共同体里面的成员（主要是法官、仲裁员）基于得到广泛确认的法律信念所认可的裁判标准（在宪法、法律等中是找不到的，与他们是并列的存在、承认机制）。

从这个意义上来讲，对于习惯法来找，从法院等所确认的裁判准则去找。

争议：最高司法机关所做的司法解释作为法律渊源的一种，应该如何定位，是不是习惯法？
王老师：的确有不少的法律规则是对法律中间所确立的法律规则如何去进行理解和适用所做的解释和说明，但是在最高法院所做的解释里面还是有一些条文所确立的规则是在法律上面没有的裁判的准则，从这个意义上来讲，可以说在我们国家的司法解释里面有些地方可以找到习惯法。

所以司法解释中间的一部分内容是习惯法，但还有相当一部分内容是对民事法律或者其他法律所做的含义阐释和说明补充，这种含义的阐释本身并不构成一个独立的民法的法律渊源，法官在对纠
纷作出处理进行反复援引的时候，他应当援引的是最高法院作出解释的那个问题，从这个意义上来讲的话，我没有把最高法院的司法解释作为民法的一个单独的法律渊源。

举例：合同法认可了一项【情势变更制度】，被法官在审判时间中间去运用最早出现在德国。

与他特殊的历史背景是有关系的。

德国战败，国土面积不断减小。

一战之前订立了房屋买卖合同，比如五万马克买房，等到一战结束，马可贬值，这时候还能用五万马克的货币买到房子吗？在这种情况下，法官认可了情势变更制度---------当合同成立以后，合同义务履行完毕之前，如果出现了双方没法预见到的情势变化，导致义务的履行对一方显失公平的话，因为显失公平处于不利地位的一方，有权要求和对方重新进行协商，重新进行协商不能够达成协议的，可以请求法院变更或者解除合同。

中国地方保护主义严重，情势变更制度给法官的自由裁量权很大，会不会加重地方保护主义？所以就没写进法律，因此成为了最高法通过司法解释认可了情势变更制度。

最高法院关于合同法第二批司法解释。

只有当一项习惯可以满足习惯法的这些要素的时候，他可以成为一种习惯法。

但一般意义上双方当事人的交易习惯和行业习惯还没有满足习惯法的这些要素的时候，他并不当然的构成习惯法，而在我们国家，无论是民商事审判实践还是学说讨论的层面上大家还都是认可最高法院在关于合同法的第二批司法解释上的情势变更制度可以构成民法的法律的渊源，习惯法。

至于国际公约和国际条约，不能够在法官的裁判文书中间直接援引，作为纠纷处理的裁判依据，必须有一个国内法化的过程。

六、中国民法从何处来
李鸿章对中国近代史的描述：三千年未有之大变局
一次争论：海防塞防
清朝：变法图强，通过日本去学习西方的法律，甲午中日战争、日俄战争日本均战胜，让中国对他刮目相看。

1908年课本~（我国由法律输出国向法律输入国转变）、、、、、、、、
我国民法的历史发展主要参见课本20页到23页。

主要是四次修订。

详见课本20页。

第二章民法的基本原则
【由民法与商法的关系引入】
在商法的范围内，给了交易主体更多的意思自治的空间，但是在民法的范围内，由于社会群体的分化，有的主体成为所谓的弱势群体，国家公权力就会介入，对他进行倾斜保护进行最低限度的保护。

最低限度的保护所对应的规则，这时当事人的意思自治就丧失了发挥作用的空间，所以我举了消法修改中间所确定的冷
静期制度，说明这个商法中间商事主体享有更大范围内意思决定的自由啊，是存在区别的。

民法这个部门法和其他部门法一样，他都是通过对特定类型冲突的利益关系，设置相应的协调规则，然后来实现它组织社会秩序。

怎么去确立？当出现两种甚至跟多类型的关系，人们能采取的协调策略就两种：01、让有些类型的利益得到实现，不让有的类型的利益实现02让有的类型的利益先实现，让有的类型的利益后实现。

或者是做出利益的取舍或者是安排利益实现的先后序位。

那问，为什么？依凭准则？-----民法的基本原则。

在王轶老师心目中，哪些是民法的基本原则，他其实涉及到讨论者愿意给民法的基本原则一个怎样的概念和界定，给了一个什么样的地位。

对哪些可以成为民法的基本原则，得出的结论也是不一样的。

面对民法领域内的价值判断问题做出利益取舍或者安排利益实现先后序位的基本准则，这个基本准则是立法机关在进行规则设计的时候立法的准则，是司法机关适用法律解决纠纷时候的司法的原则，是民事主体进行民事活动的时候基本的行为准则，是民法学者讨论民法价值判断问题的时候要遵循的事例性的规则。

对于这样四项作用和功能，从这样的认识出发，在我国民法上所确立的基本原则就是巴卡巴卡巴卡。

【基础地位：平等原则】
白皮书用的是民事主体地位平等原则；平等这个词在我们现实生活中间运用广泛。

首要含义：对民事主体不能做类型的区分，要一体对待。

解释：在民法的范围内，民事主体，在进行规则设计的时候要设置相同的价值判断结构，裁判者在进行法律的解释、适用以及对漏洞进行填补的时候应当确立相同的填补的结论和不能填补的结论，作为一个立法准则和司法准则来讲的话，平等原则首先是强调不做类型区分一体对待。

当你没有理由的时候，你对民事主体做了类型区分，人们就会产生不平等这样的一种看法。

举例：
1、在土地管理法进行修改的过程中，到今天为止，有一个人们相当关注的问题，那就是集体土地上面的建设用地使用权包括宅基地使用权，可不可以向国有土地上建设用地使用权一样进入到土地交易的一级市场自由的进行流转。

大家知道，在我们现行法律的框架内集体土地上的建设用地使用权不可以进入土地交易的一级市场进行流转，只有国有土地上的建设用地使用权才可以。

最近一段时间媒体上面所纰漏出来的围绕着拆迁所发生的一些恶性问题，大多都发生在城乡结合部，尤其是对集体土地上的房屋去进行拆迁的过程中，之所以会出现这么多的矛盾和冲突，是因为同样是建设用地，只有当通过征收的方式把它变成是国有土地的时候，才能够进入土地交易的一级市场进行流转，集体享有使用权。

在物权法进行起草的时候，王利明教授所带的科研组到杭州进行调研的时候，杭州政府机关的人士告诉我们，当时征收一亩大约是8到10万元，征收之后变成国有土地
上的建设用地。

然后进入市场流转就变成了一亩地的出让价格250-300万元（7八年前）意味着集体土地出让人丧失了所有权，只有了使用权，70年后可能还要继续交钱？物权法第一百四十九条第一款住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。

但是没有回答自动续期要不要再叫土地的出让金。

这中间的差价是巨大的。

城乡结合部的人接受不了的是国家和集体都是土地的所有权人，物权法在第四条中所确立的原则：一体对待，平等保护。

从这个意义上来讲，集体土地上的建设用地使用权可不可以进入土地交易的一级市场进行流转，是民法原则在实践中贯彻和执行的问题。

类似这样的例子还有不少。

2、在我们民法通则的第58条，认定民事行为绝对无效的规则里面：
第五十八条下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；(四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五) 违反法律或者社会公共利益的；无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。

这样的一项规则，在交易时间中间最后发现出了问题了，在1993年我们国家立法机构决定要启动统一的合同法的起草之后，召开了多次研讨会，从事经济法的法官提到了一个案例来证明这个民法规则是有问题的。

海南一家生产特种设备的企业，湖南一家企业下了订单，双方订立了合同以后，海南就生产了设备，并且运送湖南，但是这时候市场情况发生了变化，这批设备没法用了，湖南企业就想与海南企业协商一下，能不能把设备运送回去，并给予他们一定赔偿，但是海南企业肯定不同意啊，所以湖南企业的律师向湖南当地法院提起诉讼，说是在订立合同期间实施了欺诈行为，要求判定这个合同无效。

援引民法通则第五十八条他的确无效，这样一来湖南的企业可以利用这个规则去实现自己的利益。

王立明老师写了一个立法建议，凡是一方实施欺诈行为或者趁人之危所订立的合同都不能作为无效合同来看待，让被欺诈的人有机会去申请变更或撤销这项合同。

但是问题出现了，如果是国有企业、国家控股参股公司被人骗了，合同不被宣布为无效，他们的负责人又对国有资产的流失漠不关心，不主动要求变更或撤销，那么国有资产岂不是白白流失了？
立法机关采取了折中的方法。

合同法52条+54条第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

我们这样一个历史解释的结论如果能够成功的话，合同法解释的时候是否坚持了平等原则的首要要求，不做类型化区分，一体对待，等于是把市场主体分为国有企业、国家控股参股公司与其他市场主体（民营企业，外商投资企业。