合同的订立与合同成立时间、地点--高等教育自学考试辅导《合同法》第三章第二节讲义
第三章 合同的订立(2)
（4）提请注意的语言或文字必须清楚明 白。 （5）提请注意必须在合同订立前为之。 5 （6）消费者在未受欺诈、胁迫的情况下 明示或默示同意。 一般而言，消费者在载有格式条款的文 件上签字，即算双方达成合意，格式条 款便被订入合同之中，从而具有拘束力。
[2]格式条款订入商业性合同（交易双方 均为商人） 与订入消费者合同有所不同： （1）适用民法的一般缔约理论 （2）可因“系列交易理论”、“共同了 解理论”、“习惯做法”或“商业惯例” 的适用而订入，不一定需要当事人的约 定或明示。
三、合同成立所要求的合意，是对合同 的全部内容完全一致抑或是对合同的必 要之点一致？ 应视具体情况而定。 四、合同成立的时间 五、合同成立的地点 附：合同的内容.doc
2.格式合同的特征 （1）具有广泛性、持久性和细节性。 （2）单方事先决定性。 （3）不变性。“要么接受，要么走开”。 （4）以书面明示为原则。 （5）法律或事实上的垄断性。
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3.格式合同的优缺点 4.格式条款订入合同 [1]格式条款订入消费者合同 提供格式条款的商人，在经济地位上为强势一 方，根据我国《合同法》第39条第1款之规定， 必须负有三项义务： （1）遵循公平原则确立双方权利义务 （2）采取合理方式提请对方注意格式条款的 内容，尤其是应提请对方注意免除或限制其责 任的条款
四、事实过程缔约 1.提出 2.内容 3.评价 案例5:日照电视台“德与法”栏目“阳 光花园业主丢车诉物业管理公司”案。
第三节 合意与不合意 一、合意 1.缔约当事人相互意思表示一致，简称为合意。 2.我国合同法以表示主义为原则，仅在合同因 欺诈、胁迫等原因而成立时采取意思主义。所 以，合意原则上应指双方当事人表示内容的一 致，对合同条款在客观上意思表示一致。
合同法第三章
四、拒绝缔约的法律后果
1、强制要约情形下，拒绝发出要约的，可成立缔 约过失责任。或侵权责任 2、相对人需要缔约，可责令缔约义务人强制签订 合同 3、缔约义务人拒绝缔约给相对人造成的损失需要 赔偿 4、行政上的责任 《执业医师法》
第六节 附合缔约（格式合同）
一、附合缔约的概念 是指合同条款由当事人一方预先拟定，对 方只有附合该条款方能成立合同的缔约方 式。 第三十九条 第二款 格式条款是当事人为了重复使用而预先 拟定，并在订立合同时未与对方协商的条 款。
要约——是一方当事人向他方发出的希望与其订 立合同的意思表示
构成要件 1、要约必须由特定的当事人作出 2、要约必须向相对人作 3、要约必须具有订立合同的主观目的 4、要约的内容必须具体和明确
(二)要约邀请(要约引诱)
又称为要约引诱，是指当事人一方发出的希望他 人向自己发出要约的意思表示 (合同法第十五条:要约邀请是希望他人向自己发 出要约的意思表示。)
7 要约的失效（20条——4种情况） 第二十条有下列情形之一的，要约失效： （一）拒绝要约的通知到达要约人； （二）要约人依法撤销要约； （三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺； （四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。
第三节 承诺
一、承诺的概念和条件
是受要约人同意要约的意思表示。
第二十一条：承诺是受要约人同意要约的意思 表示。
四、事实过程缔约 德国学者豪普特（Haupt) （1941年）： 事实合同关系是指不是由合同的缔结而形 成而是由事实上的过程发生所形成的法律 关系。 当一种事实成就的时候，相应的合同关 系也就产生了。
第二节合同的订立
第二节合同的订立
3．实际履行与合同成立的关系 • 第一，法律、行政法规规定或者当事人约
定采用书面形式订立合同，当事人未采用 书面形式，但一方已经履行主要义务，对 方接受的，该合同成立。 • 第二，法律、行政法规规定或者当事人约 定采用合同书形式订立合同，在签字或者 盖章之前，当事人一方已经履行主要义务， 对方接受的，该合同成立。
第二节合同的订立
（二）合同的形式
• 合同的形式，是指合同当事人意思表示一 致的外在表现形式。
• 当事人订立合同，可以采取书面形式、口 头形式和其他形式。
第二节合同的订立
三、合同的订立程序
（一）要约 • 要约，是一方当事人以缔结合同为目的，
向对方当事人提出合同条件，希望对方当 事人接受的意思表示。 • 在商业活动及对外贸易中，要约常被称作 发价、发盘、出盘、报价等。
第二节合同的订立
四、缔约过失责任
• 缔约过失责任是指合同当事人在订立合同 过程中，因违反法律规定、违背诚实信用 原则，致使合同未能成立，并给对方造成 损失，而应承担的损害赔偿责任。
第二节合同的订立
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演讲完毕，谢谢听讲!
再见，see you again
2020/12/11
第二节合同的订立
第二节合同的订立
1．要约的构成要件 （1）要约必须是特定人所为的意思表示。 （2）要约必须向相对人发出。 （3）要约必须以缔结合同为目的。 （4）要约的内容必须具体确定。 （5）要约必须表明要约人在得到承诺时即受
其约束的意旨。
第二节合同的订立
第三章合同的成立
三、承诺的期限
（一）要约规定期限。 要约规定期限。 （二）要约没有规定期限。 要约没有规定期限。 《合同法》第23条规定，“要约没有确定承诺期 合同法》 23条规定， 限的，承诺应当依照下列规定到达: 限的，承诺应当依照下列规定到达: 1.要约以对话 方式作出的，应当即时作出承诺， 方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有 约定的除外; 要约以非对话方式作出的， 约定的除外; 2.要约以非对话方式作出的，承诺应 当在合理期限内到达”。 内到达”
合同的一般成立要件包括： 一、订约主体存在双方或多方当事人 所谓订约主体，是指实际订立合同的人。 二、订约当事人对主要条款达成合意 所谓主要条款，是指根据特定合同性质所应具备 的条款，如果缺少这些条款合同是不能成立的。 三、合同的成立应具备要约和承诺阶段 要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成 合同法》 立必须经过的两个阶段。《合同法》第13条 四、特定的成立要件 例如，对实践合同来 说，应以实际交付标的物作为其成立要件。
撤销与撤回区别表现在: 1.发生时间不同。撤回发生在要约并未到达受要 约人并生效之前，而撤销则发生在要约已经到达 并生效，但受要约人尚未作出承诺的期限内。 2.要约的撤销有严格的条件限制。《合同法》第 合同法》 19条 （1）要约人在要约中确定有承诺期限。 （2）要约人以其他形式明确表示要约不可撤销。 （3）受要约人有理由认为要约是不可撤销的， 并已经为履行合同作了准备工作。
六、要约失效
所谓要约失效，是指要约丧失了法律拘束力，即不再对 是指要约丧失了法律拘束力， 要约人和受要约人产生拘束。 要约人和受要约人产生拘束。 要约失效的原因主要有以下几种（ 《合同法》第20 合同法》 条）: 第一，拒绝要约的通知到达要约人。 第二，要约人依法撤销要约。 第三，承诺期限届满，受要约人未作出承诺。 第四，受要约人对要约的内容作出实质性变更。
合同成立的时间与地点、格式条款、缔约过失责任
第二节合同的订立二、合同成立的时间与地点（一）合同成立的时间1.承诺生效时合同成立。
2.当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
如双方当事人未同时在合同书上签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的时间为合同的成立时间。
3.当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。
签订确认书时合同成立。
在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
（二）合同成立的地点1.承诺生效的地点为合同成立的地点。
2.采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。
当事人另有约定的，按照其约定。
3.当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。
如双方当事人未在同一地点签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。
4.采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。
三、格式条款（一）格式条款的概念格式条款是当事人为了与不特定多数人订立合同重复使用而单方预先拟定并在订立合同时不允许对方协商变更的条款。
（二）格式条款提供方的提示及说明义务采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
【提示】提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合“采取合理的方式”之规定。
（三）格式条款的效力1.提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
50合同法第三章 合同的订立与成立
3.附合缔约=“采用格式条款订立合同” 合同法§39（1）
4.竞争缔约=拍卖程序+招投标程序 5.事实缔约过程 6.强制订约 =合同法§38+强制缔约
湖北省利用世界银行贷款项目办公室与湖北东方农化中心、 襄樊市襄阳区农业开发经济技术协作公司股权纠纷案
讨论合同订立与成立与否的必要性
• 讨论合同订立与成立与否的必要性，因不 同交易类型而异
第二节 合同的订立
• 缔约模式=订约方式 1.基本模式：要约（Antrag, offer）+承诺
（Akzept,Annahmeöacceptance） 22/35个条文（合同法第二章） 合同法§13 、§§14-34 湖北省利用世界银行贷款项目办公室与湖北东方农化中心、襄樊市襄 阳区农业开发经济技术协作公司股权纠纷案 李德勇诉中国农业银行股份有限公司重庆云阳支行储蓄存款合同纠纷 案
• 要约的概念 • 要约的构成 • 要约的形式 • 要约的效力 • 要约的撤回 • 要约的失效
1.1要约
要约的概念
• 合同法§14 • 要约（offer）是希望和他人订立合同的意思
表示。 • 要约=发价-发盘=出盘=报价
补充：意思表示
• 意思表示的构成 • 意思表示的类型 • 意思表示的阶段
意思表示的构成
1.要约+承诺
• 大陆法系：德国、台湾省 • 英美法系：美国统一商法典§2-205、§2-
206、§2-207 • 《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）
• 历史性：18世纪发展起来的
要约+承诺模式的必要性与局限性
• 美国合同法精解： • 双方当事人对相同条款的合意，是合同法的基本前提，也是认定合同存在之程序的基
合同法常识：合同成立的时间和地点
合同法常识：合同成立的时间和地点合同法常识：合同成立的时间和地点当事人采用合同形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
下面的是合同成立的时间和地点，供大家参考阅读!1、合同成立时间是由承诺实际生效的时间所决定的。
2、承诺在什么时候生效，当事人就应当在什么时候受合同关系的拘束，享受合同上的权利和承担合同上的义务。
3、承诺生效的时间以承诺到达要约人的时间为准，即承诺何时到达于要约人，则承诺便在何时生效。
4、在确定承诺生效时间时，要注意以下几点：(1)合同法第29条规定：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。
(2)采用数据电文形式订立合同的，如果要约人指定了特定系统接受数据电文的，则受要约人的承诺的.数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入要约人的任何系统的首次时间，视为到达时间。
(3)以直接对话方式作出承诺，应以收到承诺通知的时间为承诺生效时间，如果承诺不需要通知的，则受要约人可根据交易习惯或者要约的要求以行为的方式作出承诺，一旦实施承诺的行为，则应视为承诺的生效时间。
(4)合同法第33条规定：当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。
签订确认书时合同成立。
5、合同法第34条规定：承诺生效的地点为合同成立的地点。
6、承诺生效地就是合同成立地，由于合同的成立地有可能成为确定法院管辖权及选择法律的适用等问题的重要因素，因此明确合同成立的地点十分重要。
7、承诺生效的地点就是合同成立的地点，但也要根据合同为不要式或要式而有所区别。
8、不要式合同应以承诺发生效力的地点为合同成立地点，而要式合同则应以完成法定或约定形式的地点为合同成立地点。
9、合同法规定，当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点(合同法第35条)10、采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点。
[司法考试]03第三章 合同的订立
![[司法考试]03第三章 合同的订立](https://img.taocdn.com/s3/m/8ec1be00d15abe23492f4d1c.png)
整理课件
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一、合同订立的一般程序
（二）承诺
1．承诺的概念 2．承诺的构成要件 3．承诺期限的计算 4．承诺的效力 5．承诺的撤回 6．承诺的迟到和迟延
整理课件
29
（二）承诺
1．承诺的概念
承诺是受要约人同意要约的意思表示。接受要约的一 方称要约受领人，或受要约人。
《合同法》第二十二条 承诺应当以通知的方式作出， 但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除 外。
例：出版社给张教授写了一封信，信中说：李某 某主编的《合同法论》已经出版，每本定价59元，1个 月内款到即发书，不收邮费。该信件是要约还是要约 邀请？
整理课件
12
2．要约的构成要件
（5）要约必须具有缔结合同的目的
要约是希望和他人订立合同的意思表示。 该定义强调了要约追求合同成立的目的。
整理课件
13
A.甲与乙的合同成立
B.甲与丙的合同成立
C.甲与乙的合同不成立
D.甲与丙的合同不成立
整理课件
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（二）承诺
2．承诺的构成要件
（1）由受要约人向要约人作出 （2）承诺必须是对要约明确表示同意的意思表示 （3）承诺之意思表示须与要约一致（镜相规则） （4）承诺必须在承诺期间作出
整理课件
32
2．承诺的构成要件
A.要约已被撤回 B.要约已被撤销 C.甲公司对要约作了实质性改变 D.甲公司承诺超过了有效期间
整理课件
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4．要约的撤回与撤销
（2）要约的撤销
《合同法》第十八条 要约可以撤销。撤销要约的通 知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
例4：在上述例1中，设乙3月5日收到要约时准备于3 月8日下午发出承诺。甲于3月5日发现市场行情突变，于 是当日发出撤销要约的通知，并以特快专递邮出，于3月8 日一早到达乙处。问：乙能否在3月8日下午发出承诺？
3-订立与成立(新)
第一节 合同订立概述
三、合同成立的法律效力 第8条：合同自成立起即对当事人产生约束力。 约束力指除当事人同意或有解除原因外，不容当
事人任意反悔、解约、无故撤销。 合同成立不同于合同生效。但绝大多数合同成立
即告生效。第44条：依法成立的合同，自成立时 生效。
第一节 Байду номын сангаас同订立概述
四、实践中对未成立合同纠纷的处理原则 经审理后可作出确认合同不成立的判决，或判令
第二节 合同的订立程序
（3）实践中如何判断 应认定为要约邀请：“你是否愿意……”、“你是
否有兴趣……” 应认定为要约：“我请求……”、“我愿意……”
第二节 合同的订立程序
（四）要约的形式 实践中存在 一些难以确定是否属于要约的情形。
1.标价商品的陈列 大陆法系通常认为是要约，而英美法系则认为是要
责任人承担相应的缔约过失责任。 基于鼓励交易原则，应尽可能地促使当事人就合
同的必要条款达成合意，从而使合同成立。
第二节 合同订立的程序
合同的订立一般包括要约和承诺两个阶段。第13条： 当事人订立合同，采取要约、承诺方式。 一、要约
（一）要约的概念 第14条：要约是希望和他人订立合同的意思表示。 发出要约的人为要约人，接受要约的人为受要约人。 商业活动中的发价、报价、发盘、出盘即属要约。 没有要约，不可能有承诺，更不可能成立合同。
第二节 合同订立的程序
（二）要约的构成要件 1.要约必须是特定人所为的意思表示。
要约人必须是订立合同的一方当事人或其代理人。 否则受要约人接到要约后将无从承诺。
只要表意人能够为外界所客观确定，都可视为特 定的人（如自动售货机的设置，即使不了解由谁 所设，亦不妨碍其成为要约）。
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合同的订立与合同成立时间、地点
一、合同订立的程序
合同订立的方式大致可分为两大类：一是对话方式；二是非对话方式。
合同订立一般均须经过要约与承诺两个过程。
（一）要约
1.要约的概念
要约是一方希望和他方订立合同的意思表示。
要约在性质上是一种意思表示，而不是法律行为。
从要约形成的心理过程来看，要约包含意思表示的三要素：
（1）效果意思。
效果意思是指行为人追求一定民事法律关系发生、变更、消灭的内心想法。
（2）表示意思。
表示意思是指行为人作出的将内心想法表达于合同相对人的决定，亦即决定表达效果意思的想法。
（3）表示行为。
表示行为是指表达效果意思的表示行为。
2.要约成立要件
要约的成立，应同时具备如下四个条件：
（1）要约须由未来的合同当事人发出。
（2）要约须向未来的合同当事人发出。
（3）要约人须有订立合同的确定意思。
与要约邀请不同。
要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。
寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
要约与要约邀请的区别是：
其一，要约的效果意思是与他人设立合同关系，而要约邀请的目的是希望他人向自己发出要约；
其二，要约相对人同意要约的内容所作的表示，属于承诺，发生合同成立的后果；要约邀请的相对人同意要约邀请的内容所作的表示，属于要约，无合同成立的后果。
（4）要约须具备合同得以成立的必要条款。
3.要约的效力
（1）受要约人取得承诺的权利
（2）要约人应受要约约束，不得任意变更、撤回、撤销要约
4.要约的撤回、变更、撤销
（1）要约的撤回、变更
要约的撤回是要约人在作出要约后，于要约生效前使要约不发生效力的行为。
要约发出后生效前，要约人可以撤回要约。
我国《合同法》第17条规定，要约可以撤回。
要约的撤回必须具备如下条件：
其一，要约已经发出；
其二，要约尚未发生效力；
其三，要约撤回通知必须先于或同时与要约到达受要约人；
要约的撤回发生阻却要约生效的后果，使要约不发生效力。
（2）要约的撤销
要约的撤销是指要约人在要约生效后消灭要约效力的行为。
《合同法》第18条规定：“要约可以撤销。
撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要。